Diccionario Jurídico (140)

“La responsabilidad civil extracontractual, también denominada delictual o aquiliana, es aquella que no tiene origen en un incumplimiento obligacional, sino en un ‘hecho jurídico’, ya se trate de un delito o de un ilícito de carácter civil” Jean-Luc Aubert.
 
Corte Suprema de Justicia, Sala Civil. Exp. 5012, sentencia de octubre 25 de 1999: “como desde antaño lo viene predicando la Corporación con apoyo en el  tenor del artículo 2341 del Código Civil, para que resulte comprometida la responsabilidad de una persona natural o jurídica, a título extracontractual, se precisa de la concurrencia de tres elementos que la doctrina más tradicional identifica como ‘culpa, daño y relación de causalidad entre aquélla y este’. Condiciones estas que además de considerar el cuadro axiológico de la pretensión en comentario, definen el esquema de la carga probatoria del demandante, pues es a este a quien le corresponde demostrar el menoscabo patrimonial o moral (daño) y que este se originó  en la conducta culpable de quien demanda, porque al fin y al cabo la responsabilidad se engasta en una relación jurídica entre dos sujetos: el autor del daño y quien lo padeció
 
La Corte Constitucional diferencia la responsabilidad civil contractual de la extracontractual en los siguientes términos: “… mientras la responsabilidad contractual “juega de ordinario entre personas que se han ligado voluntariamente y que por lo mismo han procurado especificar el contenido de los compromisos emergentes del negocio por ellas celebrado”, la responsabilidad extracontractual “opera entre quienes ha vinculado únicamente el azar”. Sentencia C-1008/10.
 
A propósito de la responsabilidad civil extracontractual que pueda derivarse de la actividad de conducir vehículos automotores, ha dicho la Corte Suprema de Justicia Sala Civil, Sentencia del 25 de octubre de 1999. M.P: Dr. José Fernando Ramírez: “Ahora bien, concretamente en el tema de la conducción de vehículos automotores terrestres, la Corte suprema de Justicia tiene un criterio muy decantado en cuanto al riesgo que tal actividad produce (…) La Sala desea precisar que (…) la conducción de vehículos automotores es una actividad de suyo peligrosa. “A nadie escapa la alta dosis de peligro o riesgo, que se suma al connatural del ejercicio de la actividad peligrosa de la conducción de automotores, de verse expuesto a una colisión o a cualquier otra vicisitud…”.
 
“La responsabilidad civil extracontractual supone resarcir un daño generado con ocasión de un hecho que no tiene origen en un incumplimiento obligacional sino que opera entre quienes ha vinculado únicamente el azar. En particular, la responsabilidad civil extracontractual en actividades peligrosas, como sucede con la conducción de vehículos automotores, supone: (i) que la víctima demuestre el ejercicio de la actividad peligrosa, el daño y la relación de causalidad entre ambos; (ii) que el presunto responsable solo podrá exonerarse, salvo norma en contrario, demostrando la existencia de alguna causal eximente de responsabilidad que rompa el nexo causal; y (iii) que en los casos de actividades peligrosas concurrentes el juez deba examinar las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se produce el daño para establecer el grado de responsabilidad que corresponde a cada actor”. Sentencia T-609/14.
 
 
Para ampliar esta información consultar:
 
Jean-Luc Aubert, Introducción al derecho, Paris, Presses Universidad de Francia; 1979; pp. 117.
Guillermo Ospina Fernández. Régimen General de la Obligaciones, 6ª ed., Temis, Bogotá, 1998, pp. 85 y ss.
Geneviéve, Viney, citado por Antonio Barreto, en Algunas consideraciones sobre el régimen de incumplimiento contractual a partir del principio de reparación integral, Bogotá, Econta, Uniandes, 2003; pp 6.
Corte Suprema de Justicia. G.J. T.LXI, pág. 770.
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Exp. 5099, sentencia de febrero 19 de 1999.
Corte Suprema de Justicia, Sala Civil. Exp. 5012, sentencia de octubre 25 de 1999.
Corte Suprema de Justicia. G.J, T IX, pág. 409.
Corte Suprema de Justicia, T. LXVI, pag.356.
Corte Constitucional C-1008/10
Corte Constitucional T-609/14
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Es un derecho fundamental ligado estrechamente a la dignidad humana, pues “constituye la porción de los ingresos del trabajador o pensionado que están destinados a la financiación de sus necesidades básicas, como son la alimentación, la vivienda, el vestido, el acceso a los servicios públicos domiciliarios, la recreación, la atención en salud, prerrogativas cuya titularidad es indispensable para hacer efectivo el derecho a la dignidad humana, valor fundante del ordenamiento jurídico constitucional”.

(…)

“La valoración del mínimo vital (…)  no es una calificación objetiva, sino que depende de las situaciones concretas del accionante. Por consiguiente, el concepto de mínimo vital no se identifica con el monto de las sumas adeudadas o a “una valoración numérica de las necesidades biológicas mínimas por satisfacer para subsistir, sino con la apreciación material del valor de su trabajo” (…)”.

“Si bien ciertos criterios económicos permiten fijar un salario mínimo, como base ineludible para la negociación colectiva o individual del salario entre las partes de una relación laboral, ésta es una medición que no agota el aludido concepto de mínimo vital protegida por la Constitución, ni puede identificarse con él sin dar al traste con la cláusula del Estado Social de Derecho y desnaturalizar el principio de igualdad consagrado en el artículo 13 Superior. En efecto, cada individuo que ingresa al mercado laboral -independientemente del estrato que ocupe-, recibe una retribución económica que, en principio, constituye la base de los gastos de manutención que plausiblemente espera cubrir y de las carencias que aspira superar.  De ahí, que la idea de un mínimo de condiciones decorosas de vida (v.gr.vestido, alimentación, educación, salud, recreación), no va ligada sólo con una valoración numérica de las necesidades biológicas mínimas por satisfacer para subsistir, sino con la apreciación material del valor de su trabajo, de las circunstancias propias de cada individuo, y del respeto por sus particulares condiciones de vida”. Corte Constitucional.- Sentencia SU-995/99 Magistrado Ponente: Carlos Gaviria

“El Estado y la sociedad en su conjunto, de conformidad con los principios de la dignidad humana y de la solidaridad (CP. art.1), deben contribuir a garantizar a toda persona el mínimo vital para una existencia digna. El Estado social de derecho exige esforzarse en la construcción de las condiciones indispensables para asegurar a todos los habitantes del territorio nacional, una vida digna dentro de las posibilidades económicas que estén a su alcance” Corte Constitucional.- Sentencia T-015 de 1995 M.P. Hernando Herrera Vergara.

El mínimo vital está consagrado en Declaraciones de Derechos Humanos:

 “Toda persona que trabaja tiene derecho a una remuneración equitativa y satisfactoria, que le asegure, así como a su familia, una existencia conforme a la dignidad humana y que será completada, en caso necesario, por cualesquiera otros medios de protección social”. Numeral 3° del Artículo 23 de la Declaración Universal de  Derechos Humanos.

Subsistencia digna: “(…) Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial [-que no exclusivamente-], la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios (…)”. Artículo 25 de la Declaración Universal de  Derechos Humanos.

Toda persona tiene derecho a contar con unas “condiciones de existencia dignas (…)”, al igual que el derecho a “(…) un nivel de vida adecuado (…) y a una mejora continua de las condiciones de existencia (…)”.  Artículo 7 y 11 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.

Toda persona tiene derecho a “(…) una remuneración que asegure como mínimo a todos los trabajadores condiciones de subsistencia digna y decorosa para ellos y sus familias (…)”.  Art. 7 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Protocolo de San Salvador). 

En este orden de ideas, también se ha señalado que el concepto de mínimo vital no se reduce a una perspectiva cuantitativa, sino que, por el contrario, es cualitativo, ya que su contenido depende de las condiciones particulares de cada persona. Así, este derecho no es necesariamente equivalente a un salario mínimo mensual legal vigente y depende del entorno personal y familiar de cada quien. De esta forma, cada persona tiene un mínimo vital diferente, que depende en últimas del estatus socioeconómico que ha alcanzado a lo largo de su vida[1].

En suma, el derecho al mínimo vital se relaciona con la dignidad humana, ya que se concreta en la posibilidad de contar con una subsistencia digna. Encuentra su materialización en diferentes prestaciones, como el salario o la mesada pensional, mas no es necesariamente equivalente al salario mínimo legal, pues depende del status que haya alcanzado la persona durante su vida. Empero, esta misma característica conlleva a que existan cargas soportables ante las variaciones del caudal pecuniario. Por lo mismo, ante sumas altas de dinero, los cambios en los ingresos se presumen soportables y las personas deben acreditar que las mismas no lo son y que se encuentran en una situación crítica. Esto se desprende de las reglas generales de procedencia de la acción de tutela contempladas en el artículo 86 de la Constitución y en el Decreto 2591 de 1991[2].

 

 

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[1] Sentencia T-511/11
[2] Sentencia T-211/11
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“Non bis in ídem, es una expresión latina que significa “no dos veces sobre lo mismo”; ésta ha sido empleada para impedir que una pretensión, resuelta mediante una decisión judicial contra la cual no cabe recurso alguno, sea presentada nuevamente ante otro juez. En otras palabras, quiere decir que no debe resolverse dos veces el mismo asunto. En sentido similar ha sido acuñado el término “cosa juzgada”. Pensar en la noción de “cosa juzgada” sin hacerlo a la vez en el non bis in ídem, es prácticamente un sinsentido; por lo tanto, cuando el artículo 29 de la Constitución prohíbe al Estado juzgar a una persona dos veces por el mismo hecho, está haciendo referencia a ambas”.
 
El artículo 29 de la Carta Política establece: “El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. (...) Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a (...) impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho.”
 
JURISPRUDENCIA. CORTE CONSTITUCIONAL.- Sentencia T-652/96 Magistrado Ponente: CARLOS GAVIRIA DÍAZ. “Queda así planteado el siguiente problema jurídico, ¿la consagración del derecho al debido proceso hecha en la Constitución, comprende el principio de la cosa juzgada? La Corte (…) considera que la respuesta a este interrogante debe ser afirmativa, por las siguientes razones:
 
a) (…) Para esta corporación (…) estas dos nociones se implican mutuamente, son inconcebibles por separado. Non bis in idem, es una expresión latina que significa “no dos veces sobre lo mismo”; ésta ha sido empleada para impedir que una pretensión, resuelta mediante una decisión judicial contra la cual no cabe recurso alguno, sea presentada nuevamente ante otro juez. En otras palabras, quiere decir que no debe resolverse dos veces el mismo asunto. En sentido similar ha sido acuñado el término “cosa juzgada”. Por ejemplo, Liebman se refiere a él como “la inmutabilidad del mandato que nace en la sentencia.”[1], y para Couture “es la autoridad y eficacia de una sentencia judicial cuando no existen contra ella medios de impugnación que permitan modificarla.”[2] En las dos definiciones citadas, claramente pueden verse los nexos entre las nociones que se analizan. Sin embargo, en muchas ocasiones no tiene el intérprete o el lector que hacer un gran esfuerzo para encontrar tal relación; son múltiples los casos en que los doctrinantes la hacen expresa; por ejemplo, en la importante obra de Víctor de Santo se lee:
 
 “El juicio por el cual las partes dirimen sus diferencias, tiene ordinariamente corolario en la sentencia, con las consecuencias que de ella derivan: la cuestión litigiosa no puede ser discutida de nuevo en el mismo proceso, ni en ningún otro futuro (non bis in idem).
 
Este efecto de la sentencia, sin duda el más importante, es el que se designa con el nombre de cosa juzgada, que se traduce en dos consecuencias prácticas: de un lado la parte condenada o cuya demanda ha sido rechazada, no puede en una nueva instancia discutir la cuestión ya decidida (efecto negativo); del otro, la parte cuyo derecho ha sido reconocido por una sentencia, puede obrar en justicia sin que a ningún juez le sea permitido rehusarse a tener en cuenta esa decisión (efecto positivo).
 
La cosa juzgada, con sus efectos de inmutabilidad e inimpugnabilidad, impide volver sobre lo que se ha decidido.”[3]
 
Pensar en la noción de “cosa juzgada” sin hacerlo a la vez en el non bis in idem, es prácticamente un sinsentido; por lo tanto, cuando el artículo 29 de la Constitución prohíbe al Estado juzgar a una persona dos veces por el mismo hecho, está haciendo referencia a ambas.
 
b) Teniendo presente lo anterior, carece de sentido lógico afirmar que uno de los principios citados se aplica en materia penal y el otro en civil, pues como ya se dijo, no se trata de dos principios diferentes. Es probable que en cada una de las dos áreas del derecho se concrete de manera diferente, al igual que en laboral o administrativo; pero sin lugar a dudas se trata del mismo principio de derecho.
 
 c) Salvo el inciso tercero, que se refiere específicamente a la favorabilidad en materia penal, ha de entenderse que el artículo 29 habla en general de los procesos en todas las ramas del derecho. ¿Sería plausible entender que el inciso cuarto también se refiere únicamente al ámbito penal? De responder afirmativamente tal afirmación, se llegaría al absurdo de tener que concluir que la Constitución no consagra para los procesos civiles, laborales o administrativos, el derecho a la defensa, a la asistencia de un abogado, a un proceso sin dilaciones injustificadas, a presentar y controvertir pruebas, a impugnar la sentencia y, por último, a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho.
 
d) En el bloque de constitucionalidad, esto es, aquellos tratados y convenios internacionales que hacen parte del ordenamiento jurídico nacional en virtud del artículo 93 de la Constitución, también se encuentran disposiciones que se pronuncian en el mismo sentido. Tal es el caso de los numerales primero y cuarto del artículo octavo de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, “Pacto de San José de Costa Rica” (Ley 16 de 1972); y de los artículos 14 y 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
 
e) Si se tiene por injusto que a una persona se le juzgue o condene, así sea pecuniariamente, en dos ocasiones por lo mismo, el artículo segundo de la Constitución, en concordancia con el 29 ya citado, impedirán que esto se produzca. Las normas de carácter procesal, como parte integral del orden vigente, han de ser justas.
 
En conclusión, la Constitución Política de Colombia incluye la protección a la “cosa juzgada” como parte constitutiva del debido proceso; por tanto ella se erige como una garantía constitucional de carácter fundamental, que en caso de violación, puede ser protegida por medio de la acción de tutela”.
 
 
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[1]  LIEBMAN, Enrico Tulio. Eficacia y autoridad de la sentencia, trad. Sentís Melendo. Buenos Aires, 1946. Pag. 48
[2]  COUTURE, Eduardo. Fundamentos del derecho procesal civil. Buenos Aires, 1958. pag. 401 Al respecto, también puede ver la explicación, de carácter histórico, que hace de ésta institución el profesor Jean Dumitresco: “el origen lejano de la cosa juzgada se encuentra en ese carácter religioso del derecho primitivo. Una disputa surgía entre dos ciudadanos: solamente la divinidad, por intermedio de sus ministros, los pontífices, podía ponerle fin. (...) Si las formas exigidas habían sido regularmente cumplidas, los pontífices no tardaban en expresar la voluntad divina. Si por el contrario, las fórmulas se habían cumplido inperfectamente, la voluntad de los dioses no se revelaba. Pero en todos los casos estaba prohibido renovar el procedimiento. ¿Quién hubiera osado ofender a los dioses, formulando dos veces la misma cuestión.” (citado por LÓPEZ BLANCO, Hernán Fabio. Instituciones del derecho procesal civil colombiano. Parte general tomo I, Editorial Temis. Bogotá, 1991. Pag.465.)
[3]  DE SANTO, Víctor. El proceso civil. Tomo I. Editorial Universidad. Buenos Aires, Argentina, 1982. Pag. 500.
 
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“El artículo 1° de la Ley 95 de 1890 dispone: Art. 1°.- Se llama fuerza mayor o caso fortuito , el imprevisto a que no es posible resistir, como naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los autos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc.”.
 
Para efectos de determinar la responsabilidad patrimonial de particulares y del Estado, se trata de un tema muy discutido por la doctrina y la jurisprudencia.
 
La Corte Suprema de Justicia en sentencia del 29 de abril de 2.005, magistrado ponente Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo en el expediente N° 0829-92, refiriéndose a los hechos que constituyen fuerza mayor o caso fortuito:
“(…)
No se trata entonces, per se, de cualquier hecho, por sorpresivo o dificultoso que resulte, sino de uno que inexorablemente reúna los mencionados rasgos legales, los cuales, por supuesto, deben ser evaluados en cada caso en particular –in concreto-, pues en estas materias conviene proceder con relativo y cierto empirismo, de modo que la imprevisibilidad e irresistibilidad, in casu, ulteriormente se juzguen con miramiento en las circunstancias específicas en que se presentó el hecho a calificar, no así necesariamente a partir de un frío catálogo de eventos que, ex ante, pudiera ser elaborado en abstracto por el legislador o por los jueces, en orden a precisar qué hechos, irrefragablemente, pueden ser considerados como constitutivos de fuerza mayor o caso fortuito y cuáles no.
Justamente sobre este particular, bien ha precisado la Sala en jurisprudencia uniforme, que “la fuerza mayor no es una cuestión de clasificación mecánica de acontecimientos” (sent. 145 de 7 de octubre de 1993); por eso, entonces, “la calificación de un hecho como fuerza mayor o caso fortuito, debe efectuarse en cada situación específica, ponderando las circunstancias (de tiempo, modo y lugar) que rodearon el acontecimiento –acompasadas con las del propio agente-“ (Sent. 078 de 23 de junio de 2000), sin que un hecho pueda “calificarse fatalmente, por sí mismo y por fuerza de su naturaleza específica, como constitutivo de fuerza mayor o caso fortuito” (cas. civ. de 20 de noviembre de 1989; cfme: sent. 087 de 9 de octubre de 1998).
 
En la sentencia del 20 de noviembre de 1.989 de la Corte Suprema de Justicia, magistrado ponente Alberto Ospina Botero, en lo pertinente al tema expresó: 
 
“Se ha sostenido que la institución del caso fortuito o de fuerza mayor es originaria del derecho romano, en donde, para explicarla, se hizo referencia a las inundaciones, las incursiones de enemigos, los incendios, el terremoto, el rayo, el huracán, etc. Más concretamente entendieron los romanos, por caso fortuito, todo suceso "que la mente humana no puede prever, o lo que, previsto, no se puede resistir. Tales son las inundaciones, las incursiones de enemigos, los incendios "(Quod humano captu preaevideri non potest, anut cui preaviso non potest resisti. Tales sunt aquarum inundationes, incursus hostium, incendia). 2. También, desde tiempos inmemoriales se viene controvirtiendo la distinción o, por el contrario, la equivalencia o sinonimia de los conceptos 'caso fortuito’ y ‘fuerza mayor’. Quienes se han ubicado en primera posición, han acudido, para destacar la diferencia, a varios criterios, así: a) A la causa del acontecimiento, o sea, el caso fortuito concierne a hechos provenientes del hombre; en cambio la fuerza mayor toca con los hechos producidos por la naturaleza; b) A la conducta del Agente, esto es, al paso que el caso fortuito es la impotencia relativa para superar el hecho, la fuerza mayor es la imposibilidad absoluta; c) A la importancia del acontecimiento, vale decir, que los hechos más destacados y significativos constituyen casos de fuerza mayor y los menos importantes, casos fortuitos; d) Al elemento que lo integra, por cuanto el caso fortuito se estructura por ser imprevisible el acontecimiento y, en cambio, la fuerza mayor por la irresistibilidad del hecho; y, e) A la exterioridad del acontecimiento, o sea, el caso fortuito es el suceso interno que, por ende, ocurre dentro de la órbita de la actividad del deudor o del agente del daño; la fuerza mayor consiste en el acontecimiento externo y puramente objetivo. Y, algunos de los que se ubican en este criterio, no le conceden efecto liberatorio de responsabilidad al caso fortuito sino a la fuerza mayor, como por ejemplo, Josserand y Adolfo Exner. 3. La jurisprudencia nacional no ha estado por entero ausente de la querella de distinguir el caso fortuito de la fuerza mayor, como quiera que, así no sea ese el criterio dominante en la doctrina de la Corte, sí ha sostenido en algunas ocasiones que si bien producen el mismo efecto, "esas dos figuras son distintas y responden a formas también muy diversas". (Cas. Civ. de 7 de marzo de 1939, XLVII, 707) 4. Empero, el criterio más sólido y de mayor aceptación en el campo del derecho civil, es el de la identidad de concepto entre el caso fortuito y la fuerza mayor, tal como se desprende del texto del derogado artículo 64 del Código Civil y, de la forma como quedó concebido el artículo 1º. De la Ley 95 de 1890, que sustituyo a aquel. En efecto, la identidad de ambos conceptos, se pone de manifiesto, por lo siguiente: a) El derogado artículo 64 del C.C., decía: "Se llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto  que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc". Por su parte, el artículo 1º de la Ley 95 de 1890, establece: "Se llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto [sic] a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc". Lo cual se traduce en expresar, en su recto sentido y alcance, como lo sostienen algunos disertos civilistas: a) que fuerza mayor es el hecho imprevisto a que no es posible resistir y, en igual forma, caso fortuito es el hecho imprevisto a que no es posible resistir; b) que sería inexplicable y, algo más, un contrasentido, que el legislador definiera de idéntica manera dos nociones diferentes; c) que la conjunción “o” empleada en la expresión "fuerza mayor o caso fortuito", no es disyuntiva, o sea, no denota diferencia ni separa, sino por el contrario exterioriza o denota equivalencia. Y así lo ha entendido la Corte, como puede verse en fallos de 26 de mayo de 1936 (XLIII, 581) y 3 de agosto de 1949 (C.J. No. 2075, 585). 5. Cuando se creía superada la controversia sobre la diferencia o identidad de conceptos entre el caso fortuito y la fuerza mayor, vino la legislación comercial a dejar entrever que se trata de nociones distintas al establecer, dentro del contrato de transporte, que el transportador solo podrá exonerarse, total o parcialmente de su responsabilidad por la inejecución o ejecución defectuosa o tardía de sus obligaciones, "mediante prueba de fuerza mayor", para agregar luego que "El caso fortuito que reúna las condiciones de la fuerza mayor se regirá por las reglas de ésta". (Art. 992). Tal como quedó concebido el art. 992 del C. de Comercio, la fuerza mayor y el caso fortuito no responden a una noción unitaria. 6. Regresando al punto controvertido en el litigio, se tiene que según el artículo 1 de la Ley 95 de 1890, la fuerza mayor o caso fortuito se configura por la concurrencia de dos factores: a) que el hecho sea imprevisible, esto es, que dentro de las circunstancias normales de la vida, no sea posible contemplar por anticipado su ocurrencia. Por el contrario, si el hecho razonablemente hubiera podido preverse, por ser un acontecimiento normal o de ocurrencia frecuente, tal hecho no estructura el elemento imprevisible; y b) Que el hecho sea irresistible, o sea, que el agente no pueda evitar su acaecimiento ni superar sus consecuencias. En este preciso punto es indispensable anotar la diferencia existente entre la imposibilidad para resistir o superar el hecho y la dificultad para enfrentarlo. Porque un hecho no constituye caso fortuito o fuerza mayor, por la sola circunstancia de que se haga más difícil o más onerosa de lo previsto inicialmente. 7. Según el verdadero sentido o inteligencia del artículo 1º de la Ley 95 de 1890, los elementos integrantes del caso fortuito o fuerza mayor, antes reseñados, deben ser concurrentes, lo cual se traduce en que si el hecho o suceso ciertamente es imprevisible pero se le puede resistir, no se da tal fenómeno, como tampoco se configura cuando a pesar de ser irresistible pudo preverse. De suerte que la ausencia de uno de sus elementos elimina la estructuración del caso fortuito o fuerza mayor.(…)”. Precisamente la jurisprudencia nacional, teniendo en cuenta lo que se acaba de afirmar y los hechos que señala la ley como ejemplos de caso fortuito o fuerza mayor, ha afirmado que "el naufragio, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad, propuestos por el artículo citado (1º. De la Ley 95 de 1890), como ejemplos de casos fortuitos, no son siempre y en todo evento causas de irresponsabilidad contractual. Eso depende de las circunstancias y del cuidado que haya puesto el deudor para prevenirlos. Si el deudor a sabiendas se embarca en una nave averiada, que zozobra; si temerariamente se expone a la acción de sus enemigos o comete faltas que lo coloquen a merced de la autoridad; o no toma las medidas adecuadas que hubieran evitado la inundación de su propiedad, sin embargo de que se cumple un acontecimiento por naturaleza extraño o dominador, no configuraría [sic] un caso fortuito." (Sentencia de 31 de agosto de 1942, G.J. No. 1989. Pág. 376)…”
 
 
Mientras para la Corte Suprema de Justicia existe similitud entre el concepto  fuerza mayor y caso fortuito, la jurisprudencia del Consejo de Estado hace distinciones entre los dos conceptos[1]
 
 
 
Dijo esta Corporación:
 
“En la legislación colombiana la ley 95 de 1890 define el caso fortuito junto con la fuerza mayor como “el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los autos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc.” (art. 1°).
 
Esa disposición se redactó, como lo dice la doctrina, bajo el concepto de la teoría unitaria de la causa extraña, esto es, la tendencia que acepta la identidad entre el caso fortuito y la fuerza mayor, utilizada por nuestra jurisprudencia civil - mayoritaria - al considerar que no son conceptos separados “sino elementos de una noción. El casus fortuitus indica la imprevisibilidad del acontecimiento, y la vis major, su irresistibilidad” ([2])
 
En esta Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, a diferencia de lo anterior, la aplicación y el tratamiento de ambas figuras no ha sido monista sino dual, esto es bajo la consideración dividida e independiente de cada una de esas figuras jurídicas hasta el punto de considerar que de éstas sólo estructura causa extraña  la fuerza mayor.
 
La doctrina frente a la evolución en la aplicación de ambas tendencias (unitaria y dualista) ha explicado:
 
“En el derecho romano, sobre todo en la época clásica (...) se establecía alguna distinción entre ambas nociones pero en general se entendía que los efectos de una y otra eran, desde el punto de vista práctico, idénticos. Este temperamento pasó al derecho posterior en el cual los viejos autores aún cuando terminológicamente intentaron fundar distinciones inoportunas y artificiales, siempre entendieron que existía una identidad sustancial entre ambas nociones.
 
Esta idea de la identidad radical entre el caso fortuito y la fuerza mayor, al menos en cuanto a sus efectos se refiere, subsistió hasta fines del siglo pasado, época en la cual hacen aparición las llamadas tesis dualistas (...) se trató de distinguir entre el caso fortuito y la fuerza mayor a los efectos de negar trascendencia exoneratoria al primero, y reservarla exclusivamente para el segundo” ([3])
 
Y frente a la diferenciación entre ambas figuras han sido variados los criterios, en efecto:
 
.Criterio material de “Exner” (cualificación y cuantificación): Planteó una concurrencia de factores; uno cualitativo referente a si el hecho es o no exterior a la víctima y otro cuantitativo en tanto se trate de un hecho con cierta entidad, evidente, real, indudable e insuperable o sea un hecho sin entidad decisiva o previsible. Por consiguiente si el hecho es exterior y tiene cierta entidad se trata de una fuerza mayor y exime de responsabilidad, si por el contrario el hecho no se exterioriza, no es decisivo y es previsible, es caso fortuito, no exime de responsabilidad ([4])
 
Dentro de ese criterio, Josserand consideró que no necesariamente el hecho es exterior por provenir materialmente de un sitio por fuera del dominio del ofensor sino que realmente lo es si está dotado de fuerza destructora absoluta sin determinación del ofensor (fuerza mayor) pero si el hecho se desencadenaba directa o indirectamente por iniciativa humana era caso fortuito.
 
.Criterio de imposibilidad (Colin y Capitant): Basándose en la noción de culpa, la fuerza mayor presupone la imposibilidad absoluta de ejecución mientras que en el caso fortuito esa imposibilidad es relativa ([5])
 
.Criterio de las características: Irresistibilidad para la fuerza mayor e imprevisibilidad para el caso fortuito.
 
Por su parte la jurisprudencia del Consejo de Estado y los conceptos de su Sala de Consulta y Servicio Civil han predicado la tesis dualista respecto al caso fortuito y a la fuerza mayor, en los siguientes términos:
 
 
·Sentencia de 29 de enero de 1993. Exp. 7635. Actor: Ana Delia Bohórquez Martínez.
 
“Si bien la ley ha identificado los fenómenos de fuerza mayor y de caso fortuito, la jurisprudencia nacional ha buscado distinguirlos: en cuanto a la jurisdicción de lo contencioso administrativo concierne, dos concepciones se han presentado: la de considerar el caso fortuito como el suceso interno, que por consiguiente ocurre dentro del campo de actividad del que causa daño, mientras que la fuerza mayor es un acaecimiento externo ajeno a esa actividad; y la que estima que hay caso fortuito cuando la causa del daño es desconocida”
 
Sentencia de 2 de febrero de 1995. Exp. 10.376. Actor. Arcesio Llantén y otros.
 
“Tampoco es atendible la fuerza mayor alegada por la demandada como eximente de responsabilidad, la cual fundamenta en el hecho de que daño se produjo por la falla mecánica del sistema de frenos. Ese hecho no constituye fuerza mayor sino caso fortuito por cuanto no proviene de una causa externa, sino que es imputable a la estructura misma de la actividad peligrosa que constituye la conducción de automotores; el caso fortuito como lo ha reiterado la jurisprudencia de esta Corporación, no exime de responsabilidad”.
 
· Concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil de 10 de mayo de 1996. Exp. 813.
 
“La Corte Suprema de Justicia acoge el criterio de la identidad de concepto entre el caso fortuito y la fuerza mayor, tal como se desprende del texto del derogado art. 64 del Código Civil, y de la forma como quedó concebido el art. 1° de la ley 95 de 1890, que sustituyó a aquél. Por su parte, esta Corporación en sentencia de marzo 26 de 1984 luego de memorar la jurisprudencia civil en esta materia, se aparta del criterio de la identidad de los fenómenos y acoge la distinción entre los mismos, que encuentra fundamentada en que la esencia del caso fortuito está en la imprevisibilidad, y la de la fuerza mayor en la irresistibilidad. Esta Sala  reitera el anterior criterio expuesto por la Corporación y se aparta de la posición citada por la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, que atribuye como causal del caso fortuito la concerniente a acontecimientos provenientes del hombre y la fuerza mayor a hechos producidos por la naturaleza...debe hacerse es un análisis y ponderación de todas las circunstancias del respectivo hecho para determinar si encaja dentro de las que figuran la fuerza mayor o el caso fortuito”.
 
 Sentencia de 29 de octubre de 1999. Exp. 9626. Actor: Banco de Los Trabajadores S.A.
 
“Los elementos constitutivos de fuerza mayor o caso fortuito como eximente de responsabilidad han sido precisados por la doctrina y la jurisprudencia, como las circunstancias de haber sido imprevisto el hecho y la irresistibilidad. El primero consiste en que el hecho invocado como fuerza mayor o caso fortuito, corresponde a un suceso que escapa a las previsiones normales, esto es que no haya sido tenido en cuenta por el afectado, siempre y cuando no se derive en modo alguno de la conducta culpable del obligado, precedente o concomitante con el hecho. La irresistibilidad radica en que ante las medidas adoptadas, le fue imposible al deudor evitar que el hecho se presentara, por escapar por entero a su control. Por ello, la existencia o no del hecho alegado como fuerza mayor, depende necesariamente de las circunstancias, de si el deudor empleó o no la diligencia y cuidado debidos para prever ese hecho o para evitarlo, si fuere previsible” .
 
Además la jurisprudencia de la Corporación y para el caso de la responsabilidad por riesgo, como el que se falla ahora, en sentencia proferida el día 16 de marzo de 2000 (Exp. 11.670. Actor: Martiniano Rojas y otros) dijo:
 
“Debe tenerse en cuenta, además, la distinción que doctrina y jurisprudencia han hecho entre la fuerza mayor y el caso fortuito, que, adquiere su mayor interés, dentro del marco de la responsabilidad por riesgo excepcional. Se ha dicho que la fuerza mayor es causa extraña y externa al hecho demandado; se trata de un hecho conocido, irresistible e imprevisible, que es ajeno y exterior a la actividad o al servicio que causó el daño. El caso fortuito, por el contrario, proviene de la estructura de la actividad de aquél, y puede ser desconocido permanecer oculto, y en la forma que ha sido definido, no constituye una verdadera causa extraña, con virtualidad para suprimir la imputabilidad del daño.”
 
Finalmente sobre los alcances de la imprevisibilidad e irresistibilidad como elementos constitutivos de la fuerza mayor, la sentencia en mención recoge una importante doctrina que se complementa con la posición sentada por esta misma Corporación en providencia del año 2000. Al respecto dice:
 
“La noción de irresistibilidad o imposibilidad se detiene ante la comprobación del hecho, sin averiguar la causa del mismo. Por el contrario, la noción de imprevisibilidad requiere esa causa. Así, los dos  caracteres son muy distintos. Puede haber irresistibilidad sin imprevisibilidad: tal es el caso de un comerciante que, de resultas de una prohibición de exportar, se encuentra en la imposibilidad de expedir las mercaderías vendidas, cuando conocía la inminencia de la prohibición: no existe fuerza mayor por ser el acontecimiento, aunque irresistible, previsible. A la inversa, puede haber imprevisibilidad sin irresistibilidad: una cantidad de acontecimientos que no cabía prever constituyen simples dificultades para el cumplimiento, pero no una verdadera imposibilidad.
 
...Decir que un acontecimiento era imprevisible significa que no había ninguna razón especial para pensar que se produciría ese acontecimiento. Una simple posibilidad vaga de realización no podría bastar para excluir la imprevisibilidad ([6])
(…)”
 
Más adelante y a manera de complemento sobre el tema, la precitada providencia cita textualmente el siguiente aparte de la sentencia de 15 de junio de 2000([7]):
“la fuerza mayor sólo se demuestra: ‘...mediante la prueba de un hecho externo y concreto (causa extraña). Lo que debe ser imprevisible e irresistible no es el fenómeno como tal, sino sus consecuencias...En síntesis, para poder argumentar la fuerza mayor, el efecto del fenómeno no sólo debe ser irresistible sino también imprevisible, sin que importe la previsibilidad o imprevisibilidad de su causa. Además de imprevisible e irresistible debe ser exterior del agente, es decir, no serle imputable desde ningún ámbito...’”.
 
 
 
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[1]  Tomado del concepto emitido por  el CONSEJO DE ESTADO. SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL. Consejero Ponente: LUIS FERNANDO ALVAREZ JARAMILLO. Bogotá D.C., doce (12) de diciembre de dos mil seis (2006)
[2]  VALENCIA ZEA. Arturo. Derecho Civil. De las Obligaciones. Tomo III. 8ª Ed. Temis. Bogotá. 1990. Pág. 252.
[3]  PEIRANO FACIO. Jorge. Responsabilidad Extracontractual. 3ª Vd. Temis. Bogotá. 1981. Págs. 455 a 461.
[4]  La notion de la force majeure. Théorie de la responsabilité dans le contrat de transport. Citado por Peirano Facio ib.(8).
[5]  Curso Elemental de derecho Civil. Madrid. Citado por Peirano Facio. Ib (8).
[6] MAZEAUD. Henry y Leon. TUNC. André. Tratado Teórico y Práctico de la Responsabilidad Civil Delictual y Contractual. Tomo 2-II. Ediciones Jurídicas Europa América. Buenos Aires. 1963. Págs. 177 y 178.
[7] Sección Tercera. Exp. 12.423. Actor: Ligia Felizzola Ahumada y otros.
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