Jurisprudencia (330)

No puede la Comisión Nacional del Servicio Civil cobrar coactivamente a las entidades cuyos cargos van a ser provistos, la parte de los costos que les corresponde asumir para la realización de los respectivos concursos públicos de méritos, incluso si, al no haberse agotado un proceso previo de planeación, las entidades no cuentan con las apropiaciones presupuestales del caso. Lo anterior, porque a ese respecto, la Sala de Consulta y Servicio Civil considera por una parte, como ya se ha advertido que no es posible que se abra una convocatoria sin que previamente se haya verificado la existencia del respectivo certificado de disponibilidad presupuestal expedido por la entidad que va a asumir los costos del proceso de selección. Por otro lado, porque, si bien se le otorgan a la CNSC la competencia para fijar los gastos del concurso y recaudar de los participantes los correspondientes derechos de participación, no le confieren una potestad especial para declarar mediante acto administrativo una obligación a su favor por la diferencia que debe asumir cada entidad, ni tampoco para hacer su cobro coactivo.  Al respecto es preciso advertir que la facultad de cobro coactivo no es una competencia general para crear obligaciones a favor del Estado, sino para recaudar directamente (sin necesidad de acudir al juez de la ejecución) aquellas rentas o caudales públicos que están contenidas en un título ejecutivo previo, bien proveniente del deudor o bien creado por la propia entidad cuando le ha sido reconocida expresamente una competencia para ese fin. Por tanto, debe tenerse en cuenta que el ejercicio de la potestad de cobro coactivo otorgada a la generalidad de entidades públicas en los artículos 5 de la Ley 1066 de 2005 y 98 de la Ley 1437 de 2011, presupone no solo la existencia de un título ejecutivo previo que contiene la obligación por recaudar, sino también que, cuando ese título está representado en un acto administrativo, la entidad que lo expide tiene competencia suficiente para declarar (imponer) unilateralmente la obligación.

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“De conformidad con la jurisprudencia constitucional, uno de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales es la inmediatez con que se interponga el amparo constitucional. Con base en este requisito, se debe acreditar que la tutela contra una providencia judicial se interpuso en un plazo razonable. Para la Corte Constitucional, esta condición de procedencia se justifica, pues de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos. De ahí que el requisito de inmediatez sea una condición que permite concretar la urgencia del amparo constitucional y, por tanto, determinar si la acción se interpuso en un plazo inmediato. En atención a lo dicho, la Sección ha considerado que la tutela carece de este requisito cuando no se interpone dentro de un término de seis (6) meses, posteriores a la notificación de la providencia judicial enjuiciada. Esta posición se fundamenta en la sentencia del 5 de agosto de 2014 proferida por la Sala Plena de esta Corporación, mediante la cual se acogió como regla general un plazo de seis meses, contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, según el caso, para determinar si la acción de tutela contra providencias judiciales se ejerce oportunamente. Con base en lo anterior, para aceptar la procedencia de decisiones por fuera de la pauta jurisprudencial expuesta, el juez debe valorar que no existan otras razones que justifiquen la inactividad del accionante y que, por lo tanto, a pesar de la objetividad en la mora del tutelante, se justifique el estudio de los demás requisitos para la prosperidad de la acción de tutela contra providencias judiciales… Esta valoración por parte del juez constitucional en todo caso debe considerar que en tratándose de tutelas contra providencias judiciales, la carga de la argumentación en cabeza del demandante aumenta de manera proporcional a la distancia temporal que existe, entre la presentación de la acción de tutela, y el momento en que se considera que se vulneró un derecho pues, en ausencia de justificación, el paso del tiempo reafirma la legitimidad de las decisiones judiciales y consolida los efectos de las sentencias”. 

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“Las medidas cautelares son aquellos instrumentos con los cuales el ordenamiento jurídico protege, de manera provisional y mientras dura el proceso, la integridad de un derecho que es controvertido en ese mismo proceso.
 
Con la expedición de la Ley 1437 de 2011 (Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo) se instituyó un amplio y novedoso sistema de medidas cautelares, aplicables en aquellos casos en que se consideren «necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia» (artículo 229).
 
Los artículos 229 y siguientes del nuevo Estatuto presentan el régimen cautelar del procedimiento contencioso administrativo como un instrumento concreto de la garantía efectiva y material de acceso a la Administración de Justicia que busca evitar que la duración del proceso afecte a quien acude a la Jurisdicción en procura de solucionar una determinada controversia.
 
Vale la pena resaltar la clasificación de las medidas cautelares contenida en el C.P.A.C.A., la cual se orienta a considerarlas preventivas, cuando impiden que se consolide una afectación a un derecho; conservativas, si buscan mantener o salvaguardar un statu quo; anticipativas, de un perjuicio irremediable, por lo que vienen a satisfacer por adelantado la pretensión del demandante; y de suspensión, que corresponden a la medida tradicional en el proceso contencioso administrativo de privación temporal de los efectos de una decisión administrativa.
 
En cuanto a los criterios de aplicación que debe seguir el Juez para la adopción de la medida, merece destacarse que aquel cuenta con un amplio margen de discrecionalidad, si se atiende a la redacción de la norma «podrá decretar las que considere necesarias». No obstante, a voces del artículo 229 del C.P.A.C.A., su decisión estará sujeta a lo «regulado» en dicho Estatuto, previsión que apunta a un criterio de proporcionalidad, si se armoniza con lo dispuesto en el artículo 231 ídem, según el cual para que la medida sea procedente debe el demandante presentar «documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla» (Resaltado fuera del texto).
 
Sobre este asunto en particular, la Sala Plena de esta Corporación, en providencia de 17 de marzo de 2015 (Expediente núm. 2014-03799, Consejera ponente: doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez), señaló:
 
«La doctrina también se ha ocupado de estudiar, en general, los criterios que deben tenerse en cuenta para el decreto de medidas cautelares, los cuales se sintetizan en el fumus boni iuris y periculum in mora. El primero, o apariencia de buen derecho, se configura cuando el Juez encuentra, luego de una apreciación provisional con base en un conocimiento sumario y juicios de verosimilitud o probabilidad, la posible existencia de un derecho. El segundo, o perjuicio de la mora, exige la comprobación de un daño ante el transcurso del tiempo y la no satisfacción de un derecho.»[7] (Negrillas fuera del texto).
 
 
Y en providencia de 13 de mayo de 2015 (Expediente núm. 2015-00022, Consejero ponente: doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa), sostuvo:
 
 
«Lo anterior quiere significar que el marco de discrecionalidad del Juez no debe entenderse como de arbitrariedad, razón por la cual le es exigible a éste la adopción de una decisión judicial suficientemente motivada, conforme a los materiales jurídicos vigentes y de acuerdo a la realidad fáctica que la hagan comprensible intersubjetivamente para cualquiera de los sujetos protagonistas del proceso y, además, que en ella se refleje la pretensión de justicia, razón por la cual es dable entender que en el escenario de las medidas cautelares, el Juez se enfrenta a la exposición de un razonamiento en donde, además de verificar los elementos tradicionales de procedencia de toda cautela, es decir el fumus boni iuris y el periculum in mora, debe proceder a un estudio de ponderación y sus sub principios integradores de idoneidad, necesidad y proporcionalidad stricto sensu, ya que se trata, antes que nada, de un ejercicio de razonabilidad.» [8](Negrillas no son del texto).
 
 
Así pues, conforme a la Jurisprudencia de la Sala Plena de esta Corporación, en el examen de procedibilidad de la medida solicitada, deberá verificarse la concurrencia de los elementos tradicionales que ameritan la imposición de la cautela, a saber: (i) fumus boni iuris, o apariencia de buen derecho, (ii) periculum in mora, o perjuicio de la mora, y, (iii) la ponderación de intereses”.
 
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“La Constitución] y el Decreto 2591 de 1991 han dispuesto que en los casos en que existan otros medios de defensa judicial la acción de tutela procederá como mecanismo transitorio para evitar la configuración de un perjuicio irremediable. Como complemento, el artículo 8º del mismo decreto ley establece que cuando se está ante esta situación, la orden del juez de tutela sólo estará vigente durante el “término que la autoridad judicial competente utilice para decidir de fondo sobre la acción instaurada por el afectado”. Es decir que, el peligro de que ocurra el perjuicio irremediable habilita la procedencia de la acción de tutela generalmente de forma transitoria.
 
La acción de tutela es procedente, cuando: (i) los mecanismos ordinarios no son eficaces para proteger los derechos fundamentales de los accionantes, puesto que –en el caso concreto- iniciar un proceso de nulidad y restablecimiento de derecho ante la jurisdicción contencioso administrativa, resultaría desproporcionado y desconocería las condiciones de vulnerabilidad manifiesta en la cual se encuentran los actores;  y (ii) hay una afectación al derecho fundamental al mínimo vital”.
 
 
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