CEID (51)

El nuevo presidente de los Estados Unidos parece haber declarado una guerra a muerte a la democracia. Apenas han transcurrido quince días desde que asumió el poder y ya comenzó a erosionar a uno de los sistemas constitucionales más antiguos y sólidos del mundo. Al mejor estilo del personaje de Charles Chaplin (y, por qué no, de quien lo inspira), este “gran dictador” del siglo XXI es megalómano y despiadado. Y como siempre, América Latina se encuentra en un elevado riesgo de contagio.

 

El señor Trump no tiene miramientos, por ejemplo, en prohibir la entrada de todos los refugiados y de migrantes de siete países de población mayoritariamente musulmana, restricción que cobija incluso a personas que tienen residencia legal permanente en la Unión.[1] Esta “prohibición musulmana (muslim ban)” como ha sido denominada por los medios de comunicación, implica un ejercicio abierto de discriminación basada en el origen nacional, que recuerda episodios oscuros de la historia moderna en los cuales se legitimaron, a través del derecho, medidas xenófobas y racistas. Así, el veto migratorio marca un retroceso a políticas de inmigración basadas en prejuicios y con la entidad de desconocer los derechos adquiridos de los migrantes quienes, valga recordar, son seres humanos como usted o como yo.

 

Tampoco ha vacilado el señor Trump en dictar un decreto en el que insta a “la construcción de un muro físico”[2] en la frontera con México, en el marco de varias órdenes dirigidas a endurecer la política migratoria fronteriza, sin reparar en los costos que representaría la faraónica muralla. Igualmente, en este contexto de decisiones autocráticas, el presidente norteamericano ha optado por socavar la reforma sanitaria de su antecesor y adoptó disposiciones encaminadas a la pronta revocación de la normativa expedida por Obama y a la consolidación de un libre mercado en el ámbito de la salud.[3]

 

Las anteriores medidas han sido todas implementadas a través de órdenes ejecutivas (executive orders),[4] las cuales son similares a los decretos presidenciales con fuerza de ley que se expiden en el ordenamiento colombiano. Esta potestad normativa, de la cual es titular el presidente Trump, debe utilizarse (por supuesto) con respeto absoluto a la Constitución federal de los Estados Unidos. Sin embargo, el gobernante ha dictado estas órdenes (especialmente el veto migratorio en contra de los ciudadanos de países de mayoría musulmana) sin observar las garantías constitucionales y la autonomía de los demás poderes públicos.

 

En este sentido, a la manera del dictador de Chaplin, el nuevo mandatario no conoce de límites a la hora de ejecutar el propósito que lo obsesiona: detener los “peligrosos” inmigrantes musulmanes y a los “oportunistas” mexicanos. Por tal motivo, el señor Trump quién ha sido apodado “el presidente inconstitucional” precisamente por su desprecio hacia la Constitución, no tiene ningún asomo de vergüenza en traicionar la Carta que juró defender y atacar al togado que suspendió la ejecución de su veto migratorio, al llamarlo “supuesto juez” y calificar de “ridícula” su decisión.[5]

 

No obstante, la oposición del Poder Judicial a la autocracia de Trump, así como las voces que se elevan desde el Congreso y la Rama Ejecutiva, arrojan una luz de esperanza sobre las sombrías perspectivas de un país bajo el mando del “gran dictador.” En efecto, el sistema de pesos y contrapesos (checks and balances) que ha existido durante siglos en los Estados Unidos, parece haber frenado -por ahora- al presidente Trump. Este mecanismo institucional, cuyo diseño propende por limitar los poderes absolutos, es el principio que subyace al control que pueden ejercer los jueces de las órdenes ejecutivas con fuerza de ley que dicta este aspirante a dictador.

 

A primera vista, podría pensarse que es legítimo que Trump utilice su poder de esta manera, ya que fue elegido democráticamente, en una votación mayoritaria del Colegio Electoral que representa a los delegados de los votantes estadounidenses. Por el contrario, se debe recordar que los valores democráticos no se agotan únicamente en ganar una elección por mayoría de votos. La democracia implica el respeto a las leyes, la protección de las libertades de expresión, prensa, reunión, asociación y movilización, así como el respeto por los derechos de las minorías y por las competencias de los demás poderes del Estado. La democracia no puede ser, simplemente, la elección popular de un dictador.

 

Por ahora, la historia del veto migratorio a los nacionales de países de mayoría musulmana tiene un final feliz con la suspensión temporal de la orden ejecutiva que la autorizaba. Sin embargo, todo parece indicar que la batalla de Trump contra la democracia y la Constitución, apenas comienza.

 

Santiago Cabana G.

Miembro del Centro de Estudios Integrales en Derecho

Twitter: @santiagocabanag

 

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No han trascurrido muchos días desde la firma del nuevo acuerdo de paz entre el Gobierno y las FARC, cuando ya han estallado varias polémicas en torno al controvertido proceso, que van desde la refrendación, sobre la cual persisten dudas alrededor del mecanismo utilizado por el Congreso y sobre la decisión que tome la Corte Constitucional, hasta la cuenta de los días a partir del confuso día D en los que se deben ir adelantando la aplicación del acuerdo.

 

La primer polémica  que saltó a la palestra publica, fue la del cambio que a último minuto realizó, unilateralmente, el presidente Santos a un párrafo relativo a la responsabilidad de los superiores militares. Como lo señaló José Miguel Vivanco, de Human Rights Watch, “el gobierno eliminó un párrafo que había sido agregado al nuevo texto y que acercaba el principio de “responsabilidad del mando” incluido en el acuerdo a la definición consagrada en el derecho internacional”.[1]

 

Al parecer, el cambio obedeció a las presiones de los militares, por la amplitud de conductas de las que podrían ser responsabilizados por vía de este modo de responsabilidad. En la presente columna me propongo indagar sobre las implicaciones de esta reforma y los posibles escenarios jurídicos que se desprenden de la mencionada figura.

 

La responsabilidad del superior es un modo de responsabilidad, como la autoría o la participación, de carácter accesorio, que hizo su aparición en el Derecho Internacional Penal con el caso del General Yamashita, comandante del ejército japonés, que defendió a Manila del ataque del ejercito norteamericano, en medio del cual los japoneses torturaron y asesinaron a cientos de civiles. Yamashita fue condenado a muerte por la comisión militar de los EE.UU, al encontrar que el comandante incumplió con su deber de imponer un control efectivo sobre sus subalternos. A partir de esta decisión surgió la doctrina del control efectivo y de la responsabilidad de mando o del superior, que fue utilizada en los Tribunales de Núremberg y desarrollada extensamente en los tribunales ad hoc para la ex Yugoslavia y para Ruanda. En el Estatuto de Roma se consagró finalmente en el artículo 28.[2]

 

En efecto, en el acuerdo de paz se incluyó el concepto de responsabilidad de mando o del superior, en el numeral 44 de la página 152 del nuevo acuerdo, donde se señala un trato diferenciado para los miembros de la fuerza pública basado en el Derecho Internacional Humanitario, y se añade que en ningún caso podrá predicarse responsabilidad de mando “exclusivamente en el rango, la jerarquía o el ámbito de jurisdicción”, sino que debe tenerse en cuenta “el control efectivo de la respectiva conducta, en el conocimiento basado en la información a su disposición antes, durante y después de la realización de la respectiva conducta, así como en los medios a su alcance para prevenir, y de haber ocurrido, promover las investigaciones procedentes.”

 

A diferencia de lo anterior, para la responsabilidad de los miembros de las FARC, en el numeral 59 de la página 164 con una enunciación similar, se añade un párrafo final, igual al que fue borrado por el presidente Santos, que indica que “[s]e entiende por control efectivo de la respectiva conducta, la posibilidad real que el superior tenía de haber ejercido un control apropiado sobre sus subalternos, en relación con la ejecución de la conducta delictiva, tal y como se establece en el derecho internacional.”

 

Ahora bien, es evidente que en las dos definiciones se pueden rastrear sombras de los elementos del modo de responsabilidad señalado, los cuales son tres, como han sido decantados en el Derecho Internacional: (i) la existencia de una relación y de control efectivo entre superior y subordinado (ii) el conocimiento por parte del superior jerárquico de que el crimen estaba por cometerse, se estaba cometiendo o se había cometido (iii) el incumplimiento por parte del superior jerárquico de la obligación de tomar las medidas necesarias y razonables para prevenir el crimen, hacer cesar el crimen o para castigar al autor.[3]

 

Sin embargo, respecto del elemento del control efectivo en lo que atañe a la responsabilidad de los miembros de la fuerza pública surge una imprecisión que no es casual, acompañada de la deliberada eliminación de la mención al derecho internacional. La distorsión se encuentra en que se cambia el sujeto del control efectivo, es decir los subordinados, por el crimen como tal, lo que representa una alteración de la figura. El control efectivo o apropiado entre el superior y el subordinado implica, por ejemplo, la posición oficial en la estructura militar, la capacidad de dar ordenes, incluido a las fuerzas que tienen alguna autoridad intermedia, la capacidad para seguir y exigir el cumplimiento de las ordenes, el poder para remover, remplazar o disciplinar a cualquier miembro de las fuerzas, entre otras.[4]

 

Teniendo en cuenta lo anterior, se evidencia que el control efectivo no se refiere al control del acto delictivo como tal, sino a la relación asimétrica y de subordinación entre el superior y sus tropas, lo cual incide en que, en lo que tiene que ver con este elemento, no se evalúa el control que tenga el superior sobre un determinado hecho ilícito, sino sobre la tropa, de modo que, articulado con los otros elementos del modo de responsabilidad, le sea reprochable la omisión en sus deberes como comandante. Esta responsabilidad se puede incluso extender hacia superiores jerárquicos que, si bien encuentren mediada su relación de subordinación con las tropas, bien pueden ejercitar el deber de control apropiado; e inclusive, puede que esta responsabilidad se comparta, cuando por distribuciones jerárquicas las autoridades se sobreponen.[5]

 

En este orden de ideas, parece que la desaparición de la definición del concepto de control efectivo para el caso de los militares responde a una huida de los desarrollos del Derecho Internacional Penal que bien pueden parecer riesgosos. A pesar de esto, en mi concepto resulta una huida fallida, al menos por dos razones. La primera, es que como se ha señalado, el modo de responsabilidad del superior o de mando es propio del Derecho Internacional, aunque se haya adoptado en el derecho interno, y mal que bien es ahí a donde deberán acudir la Jurisdicción Especial de Paz para articular la aplicación de la figura. La segunda, es que a pesar de que se eliminó la mención al Derecho Internacional en el párrafo pertinente, a lo largo del acuerdo se recuerda la utilidad y vigencia de este cuerpo normativo, y en especial se refrenda lo atinente a nuestro bloque de constitucionalidad, dentro del cual hacen parte algunos artículos del Estatuto de Roma, como lo ha determinado la Corte Constitucionalidad, quien además ha señalado que este cumple una función interpretativa, e inclusive ha remitido directamente a su texto con el fin de dotar de contenido y alcance algunas expresiones legales.[6]

 

En conclusión, si bien en el texto final del acuerdo se presentan algunas vaguedades y distorsiones de la figura analizada, solo nos queda confiar en la interpretación sistemática y coherente de todo el acuerdo en conjunto con el derecho internacional aplicable para que este ligero atajo en la redacción no nos conduzca a la impunidad.

 

 

Jannluck Canosa Cantor

Miembro del Centro de Estudios Integrales en Derecho –CEID-.

 

 

 



[1]http://www.eltiempo.com/politica/proceso-de-paz/vivanco-esta-decepcionado-por-cambio-en-acuerdo-final/16759214

[2]AMBOS KAI, Temas del derecho penal internacional, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, Traducción Fernando del Cacho, Mónica Karayán y Oscar Julián Guerrero. 2004

 

[3]Comisión Colombiana de Juristas. Responsabilidad penal del superior jerárquico y crímenes internacionales – El crimen internacional de desaparición forzada. 2013. Pág 39.

[4]ICC-01/05-01/08-3343. Judgment pursuant to Article 74 of the Statute into the case The Prosecutor v. Jean-Pierre Bemba Gombo, situation in the Central African Republic; Trial Chamber III of the International Criminal Court; March 21, 2016; párr. 188.

[5]Ibid, párr. 179

[6]Corte Constitucional Colombiana, sentencia C-290/12y sentencia C- 1076 de 2002.

 

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La contratación pública en Colombia tiene como eje central lograr el cumplimiento de los fines estatales y la continua y eficiente prestación de los servicios públicos. Es por ello que la normativa que regula el tema, ha tratado de establecer una serie de principios que permean la actividad contractual, dentro de los cuales se encuentra el de imparcialidad, así como una serie de inhabilidades e incompatibilidades para contratar con el Estado, las cuales se caracterizan porque no solo son aplicables a las entidades estatales sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, sino, que por vía del artículo 13 de la ley 1150 de 2007, también son aplicables a las entidades exceptuadas de tal régimen.

En este sentido, resulta bastante cuestionable que se presenten situaciones como las que hoy agobian al sector salud en el departamento de Antioquía, ya que existe un carrusel de contratación estructurado por una red de amigos y por una serie de lazos familiares que manejan la actividad contractual de los principales hospitales de la región.

Tal carrusel es evidente en circunstancias tales como que el gerente del Hospital General de Medellín, oriundo del municipio de Girardota, designó a un Concejal de tal municipio como auditor médico de dicho hospital, frente a lo cual surgen dos interrogantes ¿Acaso un servidor público que actualmente se encuentra ejerciendo su cargo de Concejal puede contratar con el Estado? o ¿Un servidor público puede recibir una doble asignación del tesoro público? Pues la respuesta a esos interrogantes implica tener en cuenta que el literal f) del numeral 1 del artículo 8 de la ley 80 de 1993 establece que aquellos sujetos que sean servidores públicos estarán incursos en una de las causales de inhabilidad e incompatibilidad para contratar con el Estado y frente al segundo interrogante, nadie puede desconocer que existe una prohibición constitucional estipulada en el artículo 128 que prohíbe que los servidores públicos reciban una doble asignación por parte del tesoro público, salvo ciertas excepciones, así pues la Corte Constitucional vía jurisprudencial ha señalado que:

[E] l bien jurídico constitucional tutelado por los artículos 128 de la C.P. y 19 de la ley 4ª de 1992, que lo desarrolla, es la moralidad administrativa, considerada en el ámbito propio de la función pública y, por tanto, la asignación -comprendida como toda remuneración, sueldo, honorarios, mesada pensional- recibida de forma periódica, debe entenderse respecto de quienes desempeñan empleos públicos[1]”.

Por lo tanto se puede deducirquetanto las causales de inhabilidades e incompatibilidades establecidas en la ley como la prohibición constitucional de doble asignación a cargo del tesoro público, tiene una razón de ser, pues buscan la materialización de ciertos principios como la imparcialidad que tiene como objetivo que las autoridades actúen teniendo en cuenta las finalidades estatales y sin favorecer a las personaspor aspectos de tipo subjetivo, o el principio de moralidad administrativa que se refiere a que la actividad administrativa debe realizarse conforme al ordenamiento jurídico y garantizando el cumplimiento de las funciones públicas para lograr la satisfacción del interés general. Lo anterior demuestra que son principios que hay que tener en cuenta a la hora de adelantar los procesos contractuales.

Además, como si lo anterior fuera poco, el carrusel de contratación también es evidente en otras situaciones tales como que el actual gerente del Hospital General de Medellín, el señor Jesús Eugenio Bustamante desde el año 2010 al 2012 se desempeñó como asesor externo del Hospital de Puerto Berrio, luego, desde el 2013 hasta principios del 2016 fue gerente del Hospital de Turbo, y que durante esos cargos tuvo como asesor jurídico al señor Juan Fernando Londoño Ruíz, que a su vez tienen familiares en las juntas directivas de los hospitales[2].

Lo anterior permite hacer una reflexión, en la medida que los servidores públicos no solo requieren conocer la normatividad y tener capacitaciones en materia de contratación estatal, sino que es completamente necesario que se genere una cultura, en la que los servidores públicos sean conscientes que la contratación estatal es una herramienta para alcanzar los fines estatales y para contribuir al desarrollo de una mejor sociedad y no para alcanzar interés particulares, pues esta no puede ser entendida como un medio de diversión giratoria compuesto por redes de amigos y familia, sino que esta debe ser entendida como una de las formas de alcanzar el interés general.

 

Por: Luisa Fernanda Zorro Miranda

Miembro del Centro de Estudios Integrales del Derecho

 



[1] CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T- 066 de 2010. MP: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

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En el 2016,  el pueblo ha decidido asuntos de gran importancia alrededor del mundo como lo son: la salida del Reino Unido de la Unión Europea, la aprobación del Acuerdo de Paz entre el Gobierno de Colombia y las Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia (FARC), y por último, la elección del nuevo presidente de Estados Unidos para los próximos 4 años. Todos estos acontecimientos han generado en la mayoría de los jóvenes indignación y tristeza por los resultados de las votaciones, porque el absentismo, la desinformación y el desinterés en los votantes predominó. Por lo tanto, en los últimos días se ha llegado a cuestionar si la democracia está en decadencia.

La democracia es entendida como aquel sistema que permite organizar a un conjunto de individuos, en el cual el poder no reside en una sola persona, sino que se distribuye entre todos los ciudadanos. En consecuencia, las decisiones se toman según la opinión de la mayoría que se  manifiesta a través de su voto.[1] Frente a este concepto, surgen varias preguntas ¿se materializa la democracia cuando el ausentismo es el que sobresale en las urnas? O, ¿es democracia aquellas decisiones que se adoptan sin tener la suficiente información sobre lo que se está votando?, y finalmente, ¿se garantiza el sistema democrático cuando se otorga información incompleta al votante?

El 23 de junio de 2016 los ciudadanos de Reino Unido decidieron no continuar siendo parte de la Unión Europea. Según estadísticas realizadas por el periódico BBC-mundo, “los jóvenes del Reino Unido votaron a favor de permanecer en la Unión Europea, mientras que los más viejos decidieron la salida”[2]. El 75% de los ciudadanos de entre los 18 y 24 años votó por la permanencia, lo que demostró su deseo de quedarse en el bloque europeo. Además, según información oficial del periódico BBC los más indignados por la decisión adoptada, fueron los jóvenes, quienes manifestaron su molestia mediante diversas redes sociales. [3] La principal crítica que se le hace a esta votación es que muchos votaron sin entender las consecuencias que le traería a su país abandonar la Unión Europea, y su desinterés por investigar y averiguar sobre el tema.

Por otra parte, el 2 de octubre de 2016, en Colombia se realizó una de las votaciones más trascendentales en su historia, el pueblo colombiano dijo: “No, al plebiscito por la Paz”. Esta votación ha causado diversas críticas, entre las que se encuentran que, sólo el 37 % de los ciudadanos acudieron a las urnas a ejercer su derecho al voto. Además, Juan Carlos Vélez, gerente de la campaña del “No” en el plebiscito, señaló que dicha campaña se hizo basada en mensajes de rabia compartidos en redes sociales y pensados para cada estrato social; de tal forma, que “se dejaron de explicar los acuerdos para que se centrará el mensaje en la indignación”[4]. Lo anterior permitiría inferir que, se adoptaron medidas que lograron la desinformación de los Acuerdos de Paz y que mucha gente votara engañada y sin tener pleno conocimiento sobre el contenido de los mismos.

Por último, en relación con las votaciones de Estados Unidos se decidió que Donald Trump fuese el nuevo presidente hasta el año 2020, a pesar de que, las principales encuestas y los análisis de estadísticas daban más del 70% las probabilidades de ganar a la candidata demócrata Hillary Clinton[5]. Según la webstadisticbrain, la principal causa de los resultados de esta votación fue el abstencionismo, ya que únicamente votó el 55,6% de la población que se encontraba en condiciones de votar[6].

Lo anterior demuestra cómo el abstencionismo, la desinformación y el desinterés de los ciudadanos por ser parte de las decisiones que los afectan, fueron los protagonistas de las votaciones realizadas en el 2016. Además, sin duda, los desenlaces de estas elecciones dieron resultados completamente distintos a como se proyectaron en las encuestas. Por lo tanto, en los últimos días, el pueblo  se ha cuestionado lo siguiente, ¿estas votaciones implicaron una derrota a la democracia?

Para responder el interrogante, es importante señalar que, la democracia está en decadencia no porque se hayan adoptado decisiones no esperadas, sino porque estas votaciones no demuestran la participación de la mayoría, y además, porque la gente votó desinformada sobre las consecuencias y el contenido de lo que estaba votando. Para llegar a alcanzar una verdadera democracia, se hace necesario que los ciudadanos sean conscientes de lo valioso que es ejercer el derecho al voto y sean parte de aquellas decisiones que los pueden afectar y no esperar que otros decidan su futuro. Asimismo, no basta ejercer el derecho al voto, sino que éste se realice de manera sensata, y por lo tanto, se tenga un pleno conocimiento sobre lo que se está votando.   

A través de escrito sólo espero que, en las próximas elecciones que se decida la Paz de un país, la elección de un presidente durante los próximos 4 años o la salida de un país de una organización internacional, vote más del 70% de la población que está habilitada para votar, e igualmente, que se informen sobre las consecuencias que podría implicar su voto. No todos los países otorgan la oportunidad a los ciudadanos de cambiar el rumbo de su país a través de un voto, por lo tanto, seamos parte de estas decisiones. ¡Sin duda, esto permitirá alcanzar una verdadera democracia!

 

Realizado por:

Sara Milena Núñez Aldana -Miembro del Centro de Estudios Integrales en Derecho

@Nuezsara

 

 


[1]Autores: Julián Pérez Porto y Ana Gardey. Publicado: 2008. Actualizado: 2012.
Definicion.de: Concepto de democracia (http://definicion.de/democracia/)
Lee todo en: Concepto de democracia - Definición, Significado y Qué es http://definicion.de/democracia/#ixzz4Pq1xRiHf

[2]http://www.bbc.com/mundo/noticias-internacional-36616760 Visto el 12 de noviembre de 2016 a las 6:36 pm

[3]http://www.bbc.com/mundo/noticias-internacional-36622229 Título de la noticia La ira de los jóvenes por la salida de Reino Unido de la Unión Europea: "Hemos perdido el derecho a vivir y trabajar en 27 países" Visto el 12 de noviembre de 2016 a las 6:36 pm

[4]http://www.elpais.com.co/elpais/colombia/proceso-paz/noticias/polemicas-revelaciones-juan-carlos-velezpromotor-sobre-plebiscito. Título de la noticia: Las polémicas revelaciones de promotor del No sobre estrategia en el plebiscito. Visto el 12 de noviembre a las 7:46 pm

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