CEID (60)

Con el auge del libre comercio en Colombia a partir de la década de los noventa y la   influencia de los Tratados de Libre comercio en nuestra economía. La amplia circulación de bienes, personas y servicios a aumentado sustancialmente, hasta tal punto  que el Estado ha evidenciado la necesidad de regular la materia con el fin de otorgar protección a los consumidores y a  la libre competencia. Asegurando así,  la estabilidad de la economía  y el desarrollo de las actividades comerciales en torno a los parámetros de la buena fe.[1]

Es evidente que,  uno de los desarrollos legislativos más importantes en torno a esta temática se dio con  la expedición de la ley 256 de 1996, mediante la cual se buscaba prohibir  ciertos actos y conductas  en el mercado que resultaren en competencia desleal. Al punto que, insto a los diferentes agentes del mercado para que de forma equitativa y  conforme a las  “sanascostumbres mercantiles, al principio de la buena fe comercial, a los usos honestos en materia industrial o comercial[2]entre otros, desarrollaran su actividad evitando lesionar intencionalmente intereses de la competencia fuera de la óptica de la legalidad. En consecuencia, se tipificaron conductas que se consideran desleales, entre las cuales se encuentran: los tendientes a desviar  la clientela, la desorganización interna empresarial, actos de confusión  u engaño, descredito e inducción a la ruptura contractual, entre otros.

De lo anterior,  dos actos de gran relevancia en nuestros medio actualmente son aquellos: (I) de inducción a la ruptura contractual y la (II) desorganización empresarial. El primero se ha considerado por nuestro legislador como  un acto de competencia desleal cuando se ha inducido de manera consiente y premeditada a los clientes, proveedores y trabajadores para que infrinjan los deberes[3], con el fin de dar por terminadas las relaciones contractuales actuales. Buscando así por parte de quien ejerce la actuación, expandir su sector  económico, industrial o empresarial en el mercado, eliminando consigo la competencia.  Mientras que, en el segundo  son aquellos actos materializados en desajustar internamente a la empresa, como por ejemplo atrayendo empleados de la sociedad competidora que posean información confidencial, o tengan conocimientos de secretos comerciales que afecten el desenvolvimiento mercantil de la sociedad contra quien se compite. [4]

De allí que, generalmente en las denuncias sobre competencia desleal en la Superintendencia de Industria y Comercio estas dos causales se invoquen paralelamente, pues es evidente que quien contrata empleados de la competencia de manera consciente y premeditada rompe las relaciones contractuales y genera una desorganización de la sociedad, como cuando los empleados que se abstrae son  fuerza de trabajo esencial en el funcionamiento de la misma.

Ahora bien, en los últimos días tras darse a conocer la noticia del cierre de los establecimientos comerciales de la marca extranjera Mango en Colombia, por presuntas actuaciones de Competencia desleal de la casa Matriz en España y el Grupo Wisa Panameño   quien es  operador  en Colombia de los almacenes La Riviera[5]. Se ha puesto ente tela de juicio la funcionalidad del Derecho de la Competencia y  de todas aquellas prácticas restrictivas que son sancionadas por la Superintendencia de Industria y Comercio, una vez se le otorgue competencia.

Pues en el caso en mención el desarrollo comercial de estas  dos sociedades se originó  desde la suscripción del contrato de agencia comercial por parte del Grupo Español Mango y la sociedad Mercadeo y Moda S.A.S, quien actualmente hace parte del Grupo Empresarial Uribe. El objeto de este contrato era  promocionar la marca en  el territorio Colombiano en donde tuviera competencia, pues, la representación de la  marca estaba compartida con la sociedad chilena Falabella en el país. La cual en el desarrollo de su objeto nunca interfirió con las funciones de agente de la Sociedad Mercadeo y Moda S.A.S.

No obstante,  en los últimos meses la relación contractual entre la Casa Matriz Española y la Sociedad Colombiana entraron en crisis, cuando el Grupo Español comenzó a tener acercamientos con el  Grupo Panameño Wisa, quien según los Abogados de la Sociedad Colombiana[6], comenzaron a formular ofertas directas de empleo a través de  la Rivera, alrededor de 45 empleados de su nómina.  Por esa razón,  los planes de promoción de corto y mediano plazo se vieran truncados, por la inminente desorganización interna sufrida por la  cantidad de plazas vacantes dejadas por los empleados que se fueron a La Rivera. Buscando según los apoderados de la sociedad  nacional que el promotor directo de la marca en el país fuera  el grupo panameño a través de la Rivera.

Este fenómeno género que la Sociedad Colombiana anunciara su salida del mercado por competencia desleal. Sin embargo a la fecha de hoy, la Matriz española  ha expresado a los medios de comunicación que no tiene intención de irse del mercado colombiano, si no que  su plan de expansión para los próximos meses  incluye la apertura de diferentes establecimientos de comercio en todo el territorio nacional.[7] No obstante, no indica si su operador nacional seguirá siendo la Sociedad  Mercadeo y Moda, quien es la realmente afectada por las presuntas actuaciones desleales.

Lo cierto es que, este fenómeno genera un gran interrogante en torno a la efectividad del derecho de la competencia y la poca política preventiva que existe en nuestro en torno con el fin de evitar la comisión de actos restrictivos.  Pues en la actualidad el único organismo  que podría implementar una política de tal talante, sería la Superintendencia de Industria y Comercio, quien en ejercicio de su facultad  jurisdiccional para  sancionar   las  prácticas de competencia desleal en el mercado, podría crear una política preventiva para evitar la salida de sociedades que incentiven la libre competencia y  la creación de futuros litigios.

Esta ausencia se ha denotado analizando la  subdivisión administrativa de este Órgano de Control, el cual solo tiene al Grupo  de Trabajo de Competencia Desleal, quien no incentiva políticas preventivas para la lucha y preservación de la libre competencia del mercado, pues sus políticas y protocolos están determinadas desde el  momento mismo que existe una denuncia de competencia desleal. Esta situación a mi parecer en un libre comercio afecta el desarrollo normal del mercado, ya que cuando la Superintendencia pueda llegar a sancionar o suspender los actos de  una sociedad por haber existido competencia desleal, puede ser una actuación tardía   para preservar  la competencia y evitar que las sociedades afectadas salgan del mismo por ver inviables sus negocios, como lo ocurrido con Ripley, La Polar y hoy la Sociedad Mercadeo y Moda S.A.S agente de la Marca MANGO. 

 

Miguel Angel Espinosa 
Miembro del Centro de Estudios Integrales en Derecho -CEID-

 

 


[1][1]S.I.C; “derecho de la competencia en Colombia y su interacción con los tratados internacionales de libre comercio”, consultado en web en http://www.sic.gov.co/recursos_user/documentos/articulos/Derecho_competencia.pdf  el 26 de febrero del 2016. 

[2]Artículo 7, Ley 256 de 1996, 

[3] Como confidencialidad, entre otros.

[4]ANDI, “ Competencia desleal”; consultado en web en http://www.andi.com.co/cif/Documents/OBSERVATORIO_DE_COMPETENCIA_No._6_Gu%C3%ADa%20_Competencia%20_Desleal.pdf el 27 de febrero del 2016.

[5]Revista Portafolio, “Mango Caliente”; consultado en web en http://www.portafolio.co/negocios/empresas/mango-colombia-casa-matriz-491522 el 217 de febrero del 2016.

[6]Abogados Néstor Humberto Martínez.

[7]  W radio, “Mango Asegura que planea expandirse en Colombia con nuevas tiendas”, consultado en http://www.wradio.com.co/noticias/sociedad/mango-asegura-que-planea-expandirse-en-colombia-con-nuevas-tiendas/20160227/nota/3071650.aspx el 28 de febrero de 2016.

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CEID: Cartas de Batalla. Por Santiago Cabana.

02 Mar 2016
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Hernando Valencia Villa es el autor de una obra titulada Cartas de Batalla. En ella sostiene que, históricamente, las constituciones políticas en Colombia han sido verdaderas conquistas en el marco de las guerras repetidas que han desangrado la patria. Son una suerte de armisticios impuestos para consolidar el dominio del vencedor sobre el vencido e instaurar un nuevo orden político. Se trata de auténticos botines de guerra.

Más allá de si se comparte o no la tesis del profesor Valencia, es claro que el país padece de un exagerado reformismo constitucional. Mientras que en Colombia se han sucedido, por lo menos, unas dieciséis constituciones a lo largo de 215 años de vida republicana, en los Estados Unidos, por ejemplo, se ha mantenido una misma constitución (cuya versión original data de 1787). Pese a la imposibilidad de comparar dos naciones tan disímiles, no sobra recordar que el constitucionalismo colombiano se precia de haber sido notoriamente influenciado por el norteamericano. En todo caso, los hechos superan siempre a las formas.

La actual constitución de Colombia apenas va a cumplir 25 años de vigencia. Es una carta joven, que contiene un nutrido y variado catálogo de derechos y varias innovaciones respecto de las constituciones políticas liberales, paradigmáticas de las revoluciones de los siglos XVII y XVIII. Se encuentra pues a la vanguardia de los “contratos sociales” contemporáneos. Sin embargo, lo más significativo de la Constitución de 1991 es ser producto del consenso de varias fuerzas políticas rivales que coincidieron en la necesidad de un cambio institucional que permitiera al país liberarse de la violencia del narcotráfico y de la debilidad institucional.

Pese a ello, soplan vientos de constituyente. Con ocasión de la coyuntura del acuerdo de paz, varios sectores políticos (entre ellos la guerrilla de las FARC) han propuesto la posibilidad de convocar una asamblea nacional que sustituya la Constitución del 91 por otra nueva (¿la Constitución de 2017, quizás?). Esgrimen varios motivos en favor de este cambio. Uno de ellos es que el actual ordenamiento no permite refrendar una negociación de paz. Otro, que se requiere un nuevo acuerdo nacional para refundar (otra vez) la patria y para establecer un proyecto de Nación que incluya las ideas de los grupos guerrilleros en lugar de excluirlas (como ocurrió durante el frente nacional).

Es claro que aquí todo el mundo quiere su pedacito de legitimidad, que las FARC quieren refrendar los acuerdos de paz entre el Estado y sus movimientos a través de una constitución que les permita imponer, al menos parcialmente, su ideología. Se pretende entonces otra “carta de batalla”, una que someta a todos los colombianos a la visión política de los alzados en armas y de otros oportunistas que ya están avizorando cambios constitucionales en favor de intereses particulares. Esto es peligrosamente similar al fenómeno advertido por Valencia Villa en su texto.

Aunque puede parecer razonable a primera vista la creación de una nueva constitución para incorporar la posición de las guerrillas al “contrato social”, considero que esto es peligroso y contraproducente por varias razones. Primero, porque es claro que la Constitución de 1991 puede adaptarse y permite, a través de su reforma, cumplir con el mencionado objetivo de integrar otros ideales políticos. Segundo, porque los riesgos que entraña sustituir la Carta de 1991 son inaceptables para la democracia colombiana.

En efecto, pese a los problemas que ha suscitado la aplicación de una Constitución tan ambiciosa y promisoria como la vigente, es claro que se trata de una Carta moderna, liberal, defensora de los derechos de todos los ciudadanos (especialmente de los más vulnerables), la piedra angular del Estado Social de Derecho. Con todo, siempre es mejor bueno conocido que malo por conocer.

Con algo de pesimismo, debo afirmar que es difícil que Colombia vuelva a alcanzar el consenso político para expedir una norma jurídica de las cualidades de la Constitución de 1991. No cabe duda que la hipotética “Constitución de 2017” será mucho más regresiva, más autoritaria, menos garantista y menos congruente con la voluntad de los ciudadanos que su predecesora. Esto se debe a los ánimos reaccionarios de quienes todavía consideran que la constitución política es un botín de guerra.

Por lo tanto, la mejor alternativa es el mantenimiento (con reformas) de la Constitución de 1991. Su consolidación, fortalecerá el Estado Social de Derecho, la democracia participativa, la igualdad material, la vigencia de los derechos fundamentales, económicos sociales y culturales y colectivos. En cambio, su sustitución propiciaría la expedición de una nueva “carta de batalla”, de una nueva constitución de conquista que permitiría imponer (quizás a través del chantaje) las visiones de los vencedores ideológicos del proceso de paz sobre una mayoría de colombianos que ya ha logrado un consenso en torno a los valores que representa la Constitución vigente.

Privilegiar la “carta de batalla” de 2017 sobre el consenso de 1991 abre la puerta a la inestabilidad, somete a los colombianos a negociar (por segunda vez en menos de treinta años) los fundamentos de su vida como sociedad. Se corre el riesgo de iniciar otro ciclo de rencor entre quienes se perciben a sí mismos como vencidos, con el fin de derogar la constitución vigente y reemplazarla por otra que sea afín a sus ideologías. Lo peor de todo es que la decisión ni siquiera parece estar en manos de los ciudadanos.

 

 

Santiago Cabana G.
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La semana pasada murió Antonin Scalia, el juez más conservador del ala Republicana de la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos [1].  Como casi siempre que muere alguien reconocido –en este caso  reconocido al menos en el mundo de a quienes les gusta el derecho constitucional- el interés por su legado generó cientos de artículos que analizaron su paso por la Corte mas importante del país norteamericano.
 
A pesar de que la mayoría de estos trataban sobre las intensas discusiones alrededor de su teoría originalista de interpretación constitucional, no fueron las ya conocidas, y acertadas en mi criterio, criticas sobre su teoría las que llamaron mi atención, [2]  sino que fue un capitulo de su vida que hasta el momento, para quienes sólo nos llegaban noticias de sus polémicas posiciones, había pasado inadvertido. Se trata de su cercana amistad con Ruth Bader Ginsburg, la juez más liberal, y principal contradictora de Scalia. 
 
Irin Carmon describe la distancia ideológica entre estos personajes de la siguiente forma: “Scalia se opuso vehementemente al reconocimiento gradual de la Corte Suprema de derechos de gays y lesbianas; Ginsburg fue la primera juez en defender el matrimonio entre parejas del mismo sexo. Scalia se refirió al Voting Rights Act, la ley que protege el acceso al voto para los históricamente marginados, como uno de los varios “derechos raciales” que el Congreso estaría en dificultades para terminar; [3]  Ginsburg defendió la ley ferozmente”[4]. 
 
Lo que se esperaría de dos personas tan dispares es que su abismal diferencia ideológica estuviera acompañada de una gran enemistad. Digo se esperaría porque en nuestra atmosfera política la disensión en temas como en los que este par discutían viene generalmente acompañada de insultos y  ofensas personales. Sin embargo en la historia que relato, la diferencia estaba acompañada de un profundo respeto y cariño mutuo, con anécdotas como los viajes o las celebraciones de año nuevo que realizaban juntando sus familias.[5]  La Juez Ginsburg en el tributo que escribió por su fallecimiento se refiere a él como su mejor amigo, con unas conmovedoras palabras que señalan sus años de trabajo en la Corte como un continuo diálogo en medio de la oposición. [6]
 
¿Cómo puede ser que quienes disienten en temas tan trascendentales sean amigos? La única respuesta es que el respeto por las ideas del otro y el cariño por la persona no pueden verse opacados por fundamentalismos ideológicos, sino que por el contrario, deben permitirnos tomarnos en serio las discusiones, debatir fuertemente, y defender posiciones vehementemente, y a la vez conservar el aprecio y la admiración por quien no piensa como nosotros. 
 
En medio de la diferencia es necesario recordar que somos oponentes, no enemigos, o como diría Ruth Bader Ginsburg “Somos diferentes, somos uno, diferentes en nuestra interpretación del texto escrito, uno en nuestra reverencia por la Constitución y la institución que servimos”. [7]
 
 
Jannluck Canosa Cantor
Estudiante de Derecho – Universidad del Rosario
 
 
 
 
 
_________________________________
 
[1] Sobre la ideología y las decisiones de Scalia ver http://www.politico.com/story/2016/02/antonin-scalia-archives-219247. Consultado el 20 de febrero de 2016 a las 1:00pm.
[2] Para una breve critica al originalísmo ver: Michael Green, Scalia vs. Dworkin, en http://carneades.pomona.edu/2010-Law/nts-0303.shtml. Consultado el 20 de febrero de 2016 a las 1:00pm.
[3] Scalia creía que el Voting Rights Act generaba una preferencia racial a favor de los negros, y no protegía el derecho a votar de los blancos. Ver Spencer Overton, Justice Scalia's Latest 'Racial Entitlement' Remark, en http://www.huffingtonpost.com/spencer-overton/justice-scalias-latest-ra_b_3103845.html. Consultado el 20 de febrero de 2016 a las 1:00pm.
[4] Irin Carmon, What made the friendship between Scalia and Ginsburg work, en https://www.washingtonpost.com/posteverything/wp/2016/02/13/what-made-scalia-and-ginsburgs-friendship-work/?tid=sm_tw . Consultado el 20 de febrero de 2015 a las 1:00pm. Traducción libre. 
[5] Ibid
[6] Dara Lind. Read Justice Ginsburg’s moving tribute to her “best buddy” Justice Scalia. en http://www.vox.com/2016/2/14/10990156/scalia-ginsburg-friends. Consultado el 20 de febrero de 2016 a las 2:00pm.
[7] Ibid.
 
 
 
 
 
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Para nadie es un secreto que la baja en los precios del petróleo ha afectado de manera si se quiere significativa a las grandes empresas productoras de Petróleo, y también a los grandes países productores de petróleo, pues sus presupuestos nacionales se nutren, en su mayoría, de la exportación de este hidrocarburo.

Por otra parte, muchos pensarían que Colombia, al no ser un gran país productor de petróleo, en poco o nada, se ve perjudicado por estos cambios drásticos en el valor de este producto. Y no hay nada más falso, Colombia se ve afectada no sólo por estar inmersa en el sistema capitalista de mercado, sino también por las alzas en el precio del dólar[1], por las bajas en las regalías que recibe la nación[2] (gran parte proveniente de los hidrocarburos), por los recortes de personal e infraestructura que hacen las pocas empresas que extraen petróleo de nuestro país, y por la escasa e ineficiente regulación que existe en Colombia respecto al tema energético y de hidrocarburos.

Se puede decir que Colombia no ha sido un país que se caracterice por ser pionero en desarrollar marcos normativos acerca de algún tema, ni tampoco por ser de los países que prevé cambios económicos, políticos y sociales que puedan llegar a afectar la regulación y volverla inane; pero de esas circunstancias, que sin duda son penosas, a no desarrollar ninguna regulación[3] desde Julio de 2014 (época en que se empieza a visualizar las bajas en el precio del petróleo) hasta la fecha, es una situación que da pesar y vergüenza.

El gobierno colombiano ha tratado como ha podido, estos últimos años, de sobrevivir a los cambios económicos que se han producido, se puede decir que ha aguantado, y para muchos puede ser muy meritorio que Colombia haya podido tomar escasas medidas y evitar que el sistema económico sufra “grandes cambios”.

Pero no, NO ES SUFICIENTE. En materia energética y de hidrocarburos nuestro país siempre ha tenido una legislación modesta, regular lo necesario. Es así como, la regulación de la propiedad sobre el subsuelo, minas, metales, etc., fue una codicia del Gobierno más que una necesidad o una visualización de buen uso de recursos. Los desarrollos legislativos de contratos de concesión, arrendamiento, permisos mineros, asociación, entre otros., han sido necesidades impuestas por la economía y el tiempo; y aún más importante, no se puede olvidar que el último código minero de Colombia data del año 2001, reformado por la ley 1382 de 2010.

¿Y ahora? Después de chapalear y chapalear, dando pequeños saltos en la regulación ¿qué sigue? Las primeras luces se dieron en el año 2014, con la reforma tributaria, que era necesaria sin duda, pero que generó rebotes en todo el mundo por las enormes cargas tributarias; algunas otras medidas se han anunciado en los últimos meses, todas tendientes a lograr subir el valor de los impuestos actuales e introducir otros nuevos, siendo esta situación la regulada en la reforma estructural que empieza a tramitarse. Y a pesar de las inconformidades que se puedan generar, es importante recordar que esas son las medidas meritorias del Gobierno para no dejar hundir este barco.

Colombia tiene un desfase[4] de $ 5,43 billones en el presupuesto del sistema general de regalías para este año, según cifras de la Contraloría General de la Nación; y gracias a Dios no es más.  Además de ello, la quinta parte de los ingresos fiscales de la Nación provienen de este sector de hidrocarburos, sin mencionar las inversiones extranjeras que se hacen en la industria petrolera.

Bajo esta panorámica, no es muy alentadora la situación de que afronta el país, sobre todo si tenemos en cuenta que muchos tributos de los que están hoy en día son transitorios (algunos a nivel nacional otros a nivel departamental), es decir, sólo funcionarán por un margen de tiempo (al menos si no los prorrogan o vuelven permanentes).

En este punto, con todos los temerosos avances que se han hecho para regular la baja del petróleo y en general la difícil situación económica que afronta y afrontará en mayor medida Colombia en unos años, creo que es menester que se desarrolle una regulación completa y suficiente. Si bien es cierto que, este sector y estas circunstancias económicas asociadas al mismo no son el único factor que desestabilizan la economía colombiana, si se puede asegurar que es un sector que genera grandes impactos en la misma y que ha sido sumamente mal regulado.

Por ello, abogo por una legislación que atienda a las contingencias del hoy por hoy, pero que no olvide prever las posibles dificultades de este sector tan cambiante, como es el energético y de hidrocarburos.

 

 

NANCY ALEJANDRA VERA GUZMÁN

Miembro del Centro de Estudios Integrales en Derecho –CEID-

@nancyalejandrav

 


[1]No es objeto de este escrito explicar las razones económicas por las cuales sube el dólar, pero para hacer un marco breve se puede decir que el dólar es un factor inversamente proporcional al petróleo, esto quiere decirque cuando uno sube el otro baja y viceversa. Esto se explica entre otra razones, porque gran cantidad de moneda dólar empieza a circular en el mercado por las inversiones que se realizan, y por las exportaciones que realiza un país determinado, en este caso Colombia.

[3]En este punto, me refiero a un marco normativo completo y suficiente que atienda a las necesidades de regulación energética y de hidrocarburos que necesita Colombia, no ha regulaciones pasajeras y reformas tributarias.

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