CEID (53)

“Los hijos son la riqueza del pobre”. El anterior refrán encarna una de las preocupaciones más cotidianas en la vida del ser humano en toda época y cultura: la formación de una descendencia. En efecto, la procreación de hijos no resulta solamente una condición necesaria para la subsistencia de una especie, sino que en muchos casos hace parte del proyecto de vida del ser humano. De esta manera, la imposibilidad biológica de procrear ha sido un problema con el que se ha enfrentado la humanidad históricamente.
 
En la actualidad, el desarrollo científico y tecnológico de las ciencias de la salud permite que sean solucionados muchos de los problemas médicos que generan la condición de infertilidad. Así, han surgido los métodos de reproducción asistida que brindan la oportunidad de procrear a quienes originalmente no tenían la capacidad de hacerlo. En Colombia existen diferentes centros médicos especializados que realizan dichos esperanzadores pero complejos procedimientos. 
 
No obstante, en nuestro país el principal obstáculo para acceder a los métodos de reproducción asistida es su elevado costo, el cual se agrava en la medida en que dichos procedimientos médicos no están cubiertos por el POS. De manera que si un particular desea que le acceder a un procedimiento de fecundación in vitro debe pagar cerca de 21 millones de pesos, si requiere implante de ovocitos donados debe cancelar 32 millones y si tan solo necesita inseminación artificial debe contar con 17 millones de pesos [1] . Si se tiene en cuenta que la mayor parte de la población colombiana posee escasos recursos, es fácil inferir que no pueden si quiera imaginar el practicarse alguno de los métodos de reproducción asistida. 
 
En este escenario, al parecer el que no cuenta con recursos económicos y es infértil no puede aspirar a “tener” hijos. De esta suerte, la frase “los hijos son la riqueza del pobre” más que un refrán de consuelo al pobre, es el himno angustioso de los desgraciados cuya crueldad es sólo sobrepasada por la ironía que encierra. Sin embargo más allá de la realidad descrita, hay un escenario jurídico en el que distintas posiciones se baten en un conflicto que actualmente se encuentra más vivo que nunca, por causa de las exigencias de derechos fundamentales que se han realizado por medio de la acción de tutela y que el juez constitucional ha debido resolver. 
 
Por un lado, se debe tener en cuenta que constitucionalmente se consagra el derecho a la igualdad y no discriminación como uno de los principios rectores dentro del Estado Social de Derecho y  como una de las garantías de protección de los grupos tradicionalmente discriminados y marginados en la sociedad. Además, constitucionalmente también se consagran los derechos al libre desarrollo de la personalidad, a conformar una familia, y a la libertad reproductiva y sexual concretados en lo que se conoce internacionalmente como autodeterminación reproductiva.
 
Ahora bien, tal y como lo reconoció la Corte Constitucional este año en sentencia T-274/15 [2] , la cual tenía la pretensión de observar el problema jurídico desde un punto de vista distinto al que tradicionalmente había conservado su jurisprudencia: “si bien la infertilidad “no impide vivir” o no afecta de manera grave los derechos a la vida y a la integridad personal, sí puede afectar otras facetas humanas que involucran una dimensión de la vida digna”. A lo cual agregó, tomando como criterio los pronunciamientos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que es necesario sopesar el derecho a la vida privada con relación a la salud reproductiva y que se debe evitar caer en una discriminación indirecta en relación con la condición de discapacidad que ostentan quienes padecen infertilidad, catalogada por la OMS como una patología. 
 
Por el otro lado, se debe considerar que los recursos del sistema de salud son limitados y requieren de una administración eficiente que procure el bienestar de toda la población, por lo que excluir procedimientos tan costosos, que no son indispensables para asegurar la vida y salud de una persona está justificado constitucionalmente. Adicionalmente, hay un argumento claramente expuesto por la Corte Suprema de Justicia en un fallo posterior al ya mencionado de la Corte Constitucional, en los siguientes términos: 
 
“Se relieva que la falta de autorización del tratamiento de fertilización in vitro no implica la restricción del derecho de los promotores a formar una familia con hijos, pues como lo prohíja esta Sala, siempre está presente la posibilidad de acudir a la adopción siguiendo la tradición romana y auscultando la principialística del Código Civil patrio”  [3] 
 
Por lo tanto, el tema es problemático aun eludiendo los dilemas morales que conllevan procedimientos de reproducción artificial en términos de protección de vida humana -y que produjeron la prohibición de algunos de ellos en determinadas naciones- y se plantea de la siguiente manera: 
 
Los “hijos son la riqueza del pobre”, pero hay pobres que hasta esa riqueza les fue negada de manera natural. Muchos de ellos viven en Colombia, un Estado Social de Derecho con un ordenamiento constitucional garantista, que tiene la igualdad como principio rector, pero que cuenta con recursos limitados y muchas falencias en la prestación de servicios como el de salud. ¿Debe el juez constitucional proteger derechos como la autodeterminación reproductiva y facilitar los medios materiales para que todos accedan a procedimientos de reproducción asistida, aun cuando su elevado costo pueda causar posteriores traumatismos fiscales, en aras de evitar una discriminación indirecta; o no debe hacerlo, siguiendo la regla general establecida por la  tradicional jurisprudencia constitucional, pero también por la posición de la Corte Suprema de Justicia, de no conceder dichos tratamientos salvo precisas excepciones, promoviendo la adopción de menores y la priorización del gasto en salud? 
 
En mi opinión compete al Ejecutivo, tal y como se lo ordenó la Corte Constitucional, verificar la posible pertinencia de los tratamientos mencionados en el POS después de surtir una discusión pública y amplia del tema, teniendo en cuenta que el sistema de seguridad social se rige por el principio de solidaridad que presupone una colaboración mutua entre sus miembros. Pero también que sus recursos son tan limitados como la posibilidad de que una persona con una capacidad económica precaria pueda adoptar a un menor. 

 

 
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[1] Montos variables dados por MinHacienda en sentencia T-274/15. M.P.: JORGE IVÁN PALACIO PALACIO.
[2] Magistrado Ponente: JORGE IVÁN PALACIO PALACIO. Sentencia del 12 de mayo de 2015.
[3]   CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN CIVIL. Sentencia del 10 de agosto de 2015. M.P.: LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA. Radicación n.° 68001-22-13-000-2015-00369-01.
 
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La cosa es no tomar las leyes muy en serio.”[1]

¿Le suenan familiares las letras D.M.G? Para muchos colombianos esas letras son el símbolo más cercano a un precipicio social y económico. Ellas recuerdan a un tenebroso fantasma, un monstruo infrahumano que junto a otras quimeras se convirtieron en la peor pesadilla de muchos; una historia de zozobra, que ni la adicción al Prozac podría curar.

En el año 2008, el Gobierno de Colombia decretó el estado de emergencia económica y social (Decreto 4333). Entidades privadas como DRFE, DINERYA y DMG captaron, o mejor,  se  apoderaron infamemente del dinero de miles de colombianos, bajo la codiciosa promesa de plata fácil. A raíz de ello, el Gobierno Nacional se vio en el imperioso deber de intervenir.  Así, mediante el Decreto 4334 del mismo año, estableció los lineamientos para que las entidades pertinentes realizaran las correspondientes interventorías, tomas de posesión, entre otras medidas.

Después de los tortuosos procesos administrativos y judiciales a los que han debido someterse las víctimas de estas “pirámides” para tratar de recuperar, aunque fuera parcialmente, el dinero invertido –que en algunos casos correspondía a los ahorros de toda una vida-, surgió en el escenario nacional el debate sobre la responsabilidad jurídica que le era atribuible a las entidades estatales, por esa desgracia económica y financiera.

Este interesante debate jurídico llegó a su clímax en junio de este año. En una acción de reparación directa, un Juzgado Administrativo de Pasto absolvió a la Superintendencia Financiera por los cargos relativos a la responsabilidad derivada de la falla en el servicio de inspección, vigilancia y control sobre dichas “pirámides”.

¿Y por qué consideró el despacho que no había responsabilidad del Estado? Arguyó el Juez que no existió daño antijurídico, la piedra angular de la cláusula general de responsabilidad del artículo 90 de la Constitución. En su parsimonioso criterio, era una carga de los ciudadanos  ser suspicaces ante la actuación de estas entidades, verificar en los registros mercantiles, corroborar que dichas entidades estuvieran legalmente constituidas, contaran con la respectiva autorización legal para desarrollar sus actividades financieras y revisar la genealogía de los recursos en su haber.

En anteriores oportunidades los jueces ya se habían enfrentado a las demandas de reparación de perjuicios por la falla en el servicio de inspección, vigilancia y control sobre las entidades captadoras de recursos del público. De hecho, en febrero de este año, la Sección Tercera  del Consejo de Estado dictó sentencia sobre el asunto frente al caso del liquidado Banco Selfín S.A. En esta providencia sostuvo la Sala que no todos los daños sufridos por los administrados son indemnizables por el Estado, puesto que la función de inspección, vigilancia y control “no consiste en garantizar el patrimonio de los depositantes o ahorradores contra cualquier pérdida, sino que lo que se pretende con dicha vigilancia es asegurar el cumplimiento de las normas del sector financiero por parte de las entidades que desarrollan ese tipo de actividades, comoquiera que la obligación de la Superintendencia es de medio y no de resultado.”[2]

¡Qué interesante argumento! Sin embargo, nótese que en este supuesto nos encontrábamos frente a una entidad legalmente constituida y con autorización para desarrollar actividades de captación de recursos del público. No obstante,  el caso de las entidades que dieron lugar a la emergencia social de 2008 es distinto, puesto que se trata de entidades no sujetas a la inspección, vigilancia y control de la Superintendencia. Y no estaban sujetas a dicho control porque en muchos casos las autoridades estatales ni siquiera sabían que existían -o pretendieron no saberlo. No se puede controlar lo que ni siquiera se sabe que existe. De ninguna otra manera se podría explicar que se requiriera la declaratoria de un estado de emergencia para poder intervenirlas.

¿Es válido el argumento del Consejo de Estado frente al caso de entidades no autorizadas para ejercer la actividad captadora? No a mi parecer. Considero absurdo absolver de la responsabilidad al Estado aduciendo que la función de la Superintendencia está dirigida al cumplimiento de normas del sector financiero por parte de las entidades con autorización para desarrollar ese tipo de actividades. Porque ello implicaría que una entidad no autorizada para desarrollar dichos actos, no pertenece al sistema y por lo tanto no puede ser controlada. Este argumento retoma la idea de un Estado irresponsable, viola la Constitución y transgrede los derechos de la ciudadanía. Ese argumento implica que la intervención de 2008 (ejerciendo funciones de inspección, vigilancia y control)  fue una concesión graciosa el Estado, y no el cumplimiento de una obligación legal, contradiciendo claramente los preceptos superiores que señalan que las actividades financieras, captadoras y bursátiles son de interés público y el deber constitucional de proteger la vida, honra y bienes de las personas.

Si bien el Estado no está para indemnizar la ingenuidad de los ciudadanos, el argumento para eximir de responsabilidad no puede restringirse a señalar que era una carga exclusivamente ciudadana, pues precisamente el sector financiero es uno de los más complejos de la economía nacional. Por otro lado, además de controlar a las entidades legales, el  Estado debe controlar a las ilegales. De no hacerlo, seguiremos a merced de la delincuencia, fomentaremos un Estado irresponsable y los derechos y garantías constitucionales serán nugatorios.

¿Si no es el Estado quien debe cumplir dichos mandatos constitucionales, entonces cuál es su objeto? Si el Estado no protege a la ciudadanía frente a delincuentes y avivatos, se convierte en un Estado inútil, y de esos hay ya muchos en el mundo.

 

Jaime Andrés Nieto Criado

 Centro de Estudios Integrales en Derecho

@CentroCeid


[1]Alberto Lleras Camargo, El avivato, El Tiempo, 14 de febrero de 1979.

[2]Consejo de Estado, Sala de lo contencioso administrativo, Sección Tercera, Subsección A, CP: Hernán Andrade Rincón, 26 de febrero de 2015, Rad: 27544.

 

 

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Las tendencias globales en materia comercial y la necesidad de acomodar el desarrollo dinámico y vertiginoso de las reglas y prácticas mercantiles a la realidad colombiana, son algunos fundamentos del Proyecto de Ley 070 de 2015 que tiene por objeto extender algunos beneficios de la Sociedad por Acciones Simplificada a otro tipo de estructuras societarias preexistentes, por el hecho de ser una forma asociativa exitosa y contemporánea en el Derecho Comercial latinoamericano.
 
Lo anterior no es otra cosa que el reconocimiento de las  múltiples ventajas que la SAS ha permitido desarrollar por ser un modelo híbrido entre sociedad de personas y de capital con tintes particulares, entre los que se encuentran: la limitación de la responsabilidad, el bajo costo en su constitución y el fortalecimiento de las facultades jurisdiccionales de la Superintendencia de Sociedades[1], que son núcleos temáticos esenciales del actual proyecto de reforma al régimen societario  y que han sido objeto de debate académico y jurídico.
 
Lo que se pretende resaltar en particular es que el papel de la Superintendencia de Sociedades en materia de resolución de controversias de ésta índole de una u otra forma ha ido desplazando y reemplazando a la jurisdicción ordinaria y que desde la implementación de la ley 1258 de 2008 ha tenido especial auge. No obstante, resulta importante cuestionarse  hasta qué punto entra en juego el principio de separación de poderes  contemplado en el art 113 CP, el derecho fundamental al debido proceso y el mandato constitucional establecido en el art 116 en virtud del cual “excepcionalmente”  se inviste a las autoridades administrativas para que desarrollen funciones jurisdiccionales.
 
Y es que en Colombia la excepción es la regla, de ahí la amplia atribución de administrar justicia de la Supersociedades cada vez más robustecida y su Delegatura de Procedimientos Mercantiles ha desempeñado un papel tal, que hoy en día los principales litigios en la materia se desarrollan en ese escenario y los precedentes “judiciales” que allí se producen son incluso los que han inspirado múltiples reformas y avances.
 
Dentro de ese contexto, no se puede desconocer el hecho de que una vez más se hace visible la preeminencia de la rama ejecutiva del poder público y el sistema de pesos y contrapesos se debilita al no prestar atención a los principios propios de la administración de justicia, al criterio de excepcionalidad y al respeto por la especialidad [2]. 
 
En el caso particular, al incrementar las facultades jurisdiccionales de dicha autoridad administrativa resulta casi imposible diferenciar la funciónes propias de la rama ejecutiva y de la judicial, aunque en todo caso debe tenerse en cuenta que “el grado de separación máxima que se exige entre las distintas agencias estatales, que se exige para un gobierno libre, no puede mantenerse nunca en la práctica (…) y el poder tiende a extenderse y es necesario refrenarlo” [3] . 
 
A su vez, con el Proyecto de Ley objeto de debate  se pretende reforzar y ampliar la competencia de la  Superintendencia para eventualmente poder evacuarse por la vía del proceso verbal sumario (únicamente) cualquier conflicto intrasocietario que se presente con independencia del tipo social y de la legitimación en causa de quienes para el momento no gocen de la calidad de asociados;  controversias relacionadas con la interpretación y aplicación de normas propias del Derecho Societario; la liquidación o disolución de la sociedad cuando se afecte el orden público económico y se viole la Carta Política, la Ley y los estatutos; procesos en los que se debata la inexistencia, ineficacia, inoponibilidad o nulidad de los negocios celebrados por una compañía; asuntos  en materia de responsabilidad de administradores (en los que se incluye la novedosa acción derivada), etc.
 
Para nadie es un secreto, que respecto de los diferentes sistemas de administración de justicia a nivel mundial, el caso de Colombia es uno de los más ineficientes del mundo, pues se encuentra ubicado en el ranking 149 de 183 países de acuerdo al indicador que mide la eficiencia judicial del estudio del Banco Mundial,  Doing Business (año 2012) [4]  y en el puesto 88 entre 142 países en lo que respecta a la eficiencia del marco legal para resolver disputas según el análisis del Foro Económico Mundial del año 2011[5] .
 
Además, respecto del nivel de confianza de los ciudadanos sobre la calidad de las instituciones judiciales en general y en particular la calidad de los jueces, las estadísticas indican que en actualidad, “solo el 34% de los colombianos confía en los jueces; 54,2 confía en el sistema judicial colombiano; 57,8% confía en la Corte Suprema de Justicia” [6]. Sin embargo se resalta que el legislador no debe atribuir facultades jurisdiccionales a autoridades administrativas de forma arbitraria o “acudiendo a criterios de carácter meramente eficientistas la mayoría de los cuales se venden con el planteamiento mediático de que la justicia está desbordada” [7].
 
Finalmente, queda delimitada la discusión entre la posibilidad de justificar de una u otra forma aquel núcleo del Proyecto de reforma del  régimen societario, cuya lectura además debe hacerse en conexidad con el artículo 24 del CGP y permitir la evolución jurisdiccional de la Supersociedades por la deficiente justicia colombiana, la falta de especialidad de los jueces en dicho campo  y la lejana posibilidad de crear una “jurisdicción especializada” en materia societaria, o, continuar convirtiendo una excepción en regla, una facultad transitoria en permanente, privilegiando el eficientismo [8]  y socavando derechos y principios de rango constitucional por proteger al buen hombre de negocios con “jueces” sofisticados [9]  y especializados.
 
 
 
Andrea Carolina Torres Sarmiento
Miembro del Centro de Estudios Integrales en Derecho
Twitter:@carytosar
 
 
 
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[1] Exposición de motivos del Proyecto de ley 070 de 2015.
[2] Corte Constitucional Colombiana, sentencia C- 156 de 2013. 
[3] QUINCHE RAMÍREZ, Manuel. Derecho Constitucional Colombiano- la Carta de 1991 y sus reformas Ediciones Doctrina y Ley. 2010. P 426.
[4] Informe Nacional de Competitividad del Consejo privado de Competitividad en Colombia de los años 2011 y 2012
[5] Foro Económico Mundial. Informe de competitividad Global. 2011 -2012.
[6] Centro Nacional de Consultoría. Gran Encuesta contra la corrupción. 2011.
[7] HERNÁNDEZ VILLARREAL, Gabriel. Funciones Jurisdiccionales de las Autoridades Administrativas.  Código General del Proceso comentado. Instituto Colombiano de Derecho Procesal. P 222.
[8] Corte Constitucional Colombiana, Sentencia C-610/12. Intervención del Director del área de Derecho Procesal de la Universidad del Rosario: Gabriel Hernández Villarreal.
[9] Exposición de motivos del Proyecto de ley 070 de 2015.
 
 
 
 
 
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Con el auge de la economía de mercado en el siglo XXI, gran parte de la población mundial ha migrado a los cascos urbanos por las facilidades en el acceso a los bienes y servicios que las grandes metrópolis del mundo como Nueva York, Londres o Paris, ofrecen a sus ciudadanos. Hoy en día, cerca del 78 por ciento de la población mundial habita en las ciudades y se proyecta que para el 2050 cerca del 90 por ciento habite en los cascos urbanos. Esto ha hecho que las grandes capitales del mundo establezcan Planes de Ordenamientos Territoriales proyectados a satisfacer las necesidades de los ciudadanos, tales como educación, alimento, saneamiento basico, transporte y agua, entre otros.  
 
Entre las ciudades latinoamericanas con más habitantes por metro cuadrado según el World Urbanization Prospects [1]  se encuentra la ciudad de Bogotá, que con cerca de nueve millones y medio de habitantes entra a la era de las nuevas megaciudadades. Las cuales, a pesar de sus múltiples beneficios, como mayor cantidad de recurso público, dinamización de la economía local e independencia administrativa, presentan por su magnitud grandes obstáculos sociales y especialmente ambientales que deben resolverse.
 
Por tal razón, la administración 2012-2015 ha presentado el Proyecto Reserva Thomas Van der Hammen, el cual se consolidaría como un referente de política ambiental internacional al convertirse en el bosque urbano más grande de América, dando solución a problemáticas urbanas como el  crecimiento acelerado en la sabana de Bogotá, la protección de varios afluentes y la preservación de especies nativas desde los cerros orientales, pasando por los humedales de la Conejera, Torca y Guaymaral hasta el Rio Bogotá. En este sentido, la Corporación Autónoma Regional ha declarado la zona norte como Área de reserva forestal y por ende de utilidad pública, lo cual nos aproximaría en pocos años espacialmente a un bosque de cerca de 1.395 hectáreas. 
 
Desde mi perspectiva, es un formidable proyecto pues a pesar que se consolido jurídicamente en la Administración actual,  ha sido un planteamiento de vieja data, ya que el visionario detrás de esta propuesta fue el Botánico holandés Thomas Van der Hammen. El cual para muchos es un personaje desconocido, pero fue quien consolidó el  Sistema de Parques Nacionales Naturales de Colombia, entre los cuales están los ecoparques de Tatama, Sierra Nevada de Santa Marta, los Nevados, el de Sumapaz, entre otros (riqueza natural que se debe proteger). 
 
Ahora bien imagínese usted lector, que don Thomas hizo también la tarea con Bogotá, después de haber hecho un minucioso trabajo de campo. En las conclusiones de la investigación  se determinó cinco sectores de especial protección  del cual depende la sostenibilidad ambiental de la capital para los próximos años, estos son: piedemonte, humedales, altiplanicie, valle inundable y montaña. En consecuencia planteo la necesidad de limitar la actividad humana sobre dichas zonas, mediante la declaración de zona de reserva ambiental,  con el fin de evitar la degradación de la capital y  la pérdida  del territorio con mayor precipitación  de la región y, por ende, de mayor disponibilidad de recurso hídrico.
 
Desde esa perspectiva, cualquier alcaldía sensata, presente o futura, debe ser visionaria de las necesidades de sus ciudadanos conforme a los cambios ambientales sufridos hoy en día. Pues para nadie es un secreto que los fenómenos del Niño y de la Niña han generado la sequía de gran parte de los páramos y  lagunas de nuestro país, al colocar en vilo la disponibilidad de recursos naturales para generaciones futuras, especialmente la de los capitalinos. 
 
Con tristeza, he escuchado que uno de los Planes de la Alcaldía 2016-2019, será la construcción de la Avenida Longitudinal de Occidente en el Norte de la ciudad, la cual si bien es necesaria para mejorar la movilidad de los ciudadanos y el tráfico de mercancías en la capital, consideraría que cedería en relación a la protección y construcción del proyecto Van der Hammen. Pues creo que el proyecto tiene mayor trascendencia que satisfacer una necesidad de corto y mediano plazo, pues su finalidad se centraría en generar una reserva ambiental para la disponibilidad de recurso hídrico en los años venideros.
 
Me parece insensato pensar que con la construcción de puentes dentro de los humedales y la parcialización de la sabana se pretenda iniciar para el próximo año la construcción de la ALO en el Norte de la Ciudad. Haciendo creer al ciudadano de a pie que son estructuras “amigables con el medio ambiente”, cuando no lo son. En consecuencia, sería un error garrafal suspender y parcializar la reserva de 1.395 hectáreas por la construcción de una avenida que no solucionara en gran medida el problema de la movilidad en Bogotá.
 
Espero con añoranza, que la Administración entrante vea el proyecto en su integralidad y no lo desarticule pensando en necesidades mediatas, pues el momento clave para hacer un cambio en política ambiental, es ahora y con este plan, no quiero llegar a imaginar que la única forma para que se tome conciencia de la envergadura de la reserva Van der Hammen sea soportando la sed. 
 
 
MIGUEL ANGEL ESPINOSA GONZALEZ 
Miembro del Centro de Estudios Integrales en Derecho
 
 
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[1] Es una estimación oficial producida por las Naciones unidas para establecer los parámetros de crecimiento poblacional a nivel mundial. Este informe es preparado por la División de población del Departamento de Asuntos Económicos de las Naciones Unidas.
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