CEID (63)

Los últimos giros jurisprudenciales del Consejo de Estado en materia de derecho electoral me han llamado la atención, pues se caracterizan por su alta calidad en términos de interpretación jurídica, y por su potencial para remediar algunos de los males de nuestra cultura política. 
 
Me refiero específicamente a dos casos emblemáticos: El primero,  es la decisión del Consejo de Estado de anular la elección de Francisco Ricaurte y Pedro Munar como magistrados del Consejo Superior de la Judicatura, porque se demostró que en el pasado habían intervenido como electores de quienes los eligieron para ésta magistratura algún tiempo después . El impacto de esta decisión fue tal, que en la reforma de equilibrio de poderes se incluyó la prohibición expresa de participar en la elección de quien haya participado en la propia. El segundo , es el caso de León Darío Ramírez Valencia, Representante a la Cámara por Antioquia, al que me referiré con mayor detalle pues aunque no ha sido tan discutido en los medios, considero que participa de las dos características que mencioné al principio. 
 
El problema era el siguiente: unos ciudadanos consideraron que el mencionado Representante había violado el régimen de inhabilidades electorales, pues mientras que él era candidato, su hermano se desempeñaba como alcalde de un municipio del departamento, y este sólo renunció a su cargo días antes de la elección del primero como parlamentario. 
 
El articulo 179(5) de la Constitución Política que los demandantes consideraban trasgredido, establece qué no podrán ser congresistas quienes “tengan vínculos por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco en tercer grado de consanguinidad, primero de afinidad, o único civil, con funcionarios que ejerzan autoridad civil o política”. Esta norma es necesaria, pues tiene como fin evitar el nepotismo, o la concentración del poder político en manos de un grupo familiar, pero su redacción es a primera vista problemática, dado que no es claro su espectro de aplicación, ya que el constituyente guardó silencio acerca de en qué momento se configura la inhabilidad. 
 
Por supuesto, de esta norma se desprende una interpretación aparentemente adecuada: no puede ser elegido quien tenga parentesco en los grados mencionados con funcionarios que ejerzan autoridad civil o política al día de los comicios electorales. Así venía siendo aplicada la norma por parte del Consejo de Estado; pero digo que ésta interpretación es sólo en apariencia adecuada, porque tratando de hacer una interpretación restrictiva de la causal de inhabilidad que salvaguardara el derecho a ser elegido de quienes participan en la contienda electoral, cayó en la trampa de hacer ineficaz la misma inhabilidad. 
 
El caso en cuestión es ejemplificativo de cómo esta interpretación exegética volvió ineficaz la prohibición del articulo 179(5): Si entendemos que la inhabilidad se configura al día de las elecciones, entonces los familiares en posición de autoridad política o civil del candidato pueden hacer uso de su poder para favorecer a su pariente y desfavorecer a su competencia hasta el día de las elecciones, lo que hacía que el fin perseguido por la norma, que es evitar precisamente esto, no se cumpliera.
 
Los magistrados del Consejo de Estado al darse cuenta del exabrupto al que llevaba esta interpretación exegética se enfrentaron al problema de cambiar su jurisprudencia, buscando una formula de interpretación que resolviera los problemas jurídicos que presenta el caso: (i) Por mandato constitucional, las inhabilidades electorales se deben interpretar restrictivamente, pero la interpretación vigente la hacía ineficaz; (ii) La constitución no es sólo un programa de buenas aspiraciones, sino que los jueces tienen el deber de hacerla efectiva; y (iii) el demandado había actuado conforme a esta interpretación que si bien era errática, se encontraba vigente para la época. 
 
La formula de arreglo para los problemas (i) y (ii) fue la de desbaratar la interpretación anterior distinguiendo entre una interpretación exegética, que hace ineficaz el derecho al desconectarlo de su finalidad y del sistema jurídico del que forma parte,  y una interpretación restrictiva que si bien respeta el mandato constitucional, puede armonizarse con el fin que persigue la norma y el resto del ordenamiento, lo que el tribunal denominó como el principio de derecho útil: los jueces tiene el deber de interpretar el derecho de tal modo que se cumpla el objetivo por el cual se creó. 
 
Así las cosas, estableció que la inhabilidad del articulo 179(5) se concreta al momento de la inscripción del candidato, de tal manera que la autoridad política de sus parientes no pueda instrumentalizarse para descarrilar el proceso electoral. Esta nueva lectura de la norma me parece acertada, pues hace efectiva la prohibición sin lesionar desproporcionadamente el derecho, tanto del candidato como de sus familiares, a elegir y ser elegidos, pues es un término de tiempo razonable, que acompañado de las demás garantías en periodo electoral, permite evitar estos desequilibrios en la competencia.
 
Sin embargo, no puedo decir lo mismo sobre la solución que se dio para el problema (iii), pues el Consejo decidió que, a pesar de encontrar que la interpretación anterior era contraria a la constitución por restarle su efectividad, mantendría en firme el acto de elección del Representante, pues tanto este como su familiar habían actuado amparados bajo lo que se conoce como confianza legitima, esto es, el actuar de acuerdo a una situación que la Administración ha tolerado da lugar a que se respeten las situaciones o derechos consolidados. Lo cuestionable radica en que este derecho, nacido de la confianza legitima, que valga decir es un limite a la arbitrariedad de la Administración, no puede ser justificación para  permitir que situaciones que deberían ser sancionadas, como la instrumentalización de los recursos del Estado a favor de uno u otro candidato queden salvaguardadas. 
 
Por lo demás, estoy de acuerdo en la decisión del Consejo de Estado en su mayoría, y a pesar de la excepción realizada en el caso bajo estudio, la regla jurisprudencial queda en firme y sin distinciones para casos futuros, por lo cual creo que en términos generales, esta decisión tiene la potencialidad de conjurar este hábito recurrente de utilizar el poder político para beneficiar a un candidato familiar al menos en el término de tiempo en el que se configura la inhabilidad, haciendo otro valioso aporte al fortalecimiento de nuestras instituciones democraticas. 
 
Jannluck Canosa Cantor
Miembro del Centro de Estudios Integrales en Derecho
Twitter: @JannCanosa
 
 
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 i. El problema al que se enfrentó en esta ocasión el Consejo de Estado, es que si bien no hay una norma que expresamente prohíba la intervención en la elección de un magistrado que previamente ha intervenido en la propia, permitir esta conducta haría nugatoria la prohibición general de nepotismo. 
 
 ii. Sentencia de Unificación del 26 de Marzo de 2015; M.P. Dr. Alberto Yépez Barreiro; Radicado 11001-03-28-000-2014-00034-00.
 

 

 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
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En el derecho colombiano son diversos los instrumentos jurídicos que se contemplan para atender aquellas situaciones en que no se logra la coherencia y el correcto funcionamiento del sistema jurídico colombiano. Uno de ellos es la acción pública de inconstitucionalidad, la cual permite, dado el Control que ejerce la Corte Constitucional y sólo cuando medie una demanda, la expulsión de un texto normativo cuando éste es contrario a la Constitución; sin embargo, no existe este tipo de control en las etapas de discusión de las leyes en el Congreso (en el caso de leyes ordinarias), lo cual genera que sean inconstitucionales muchos de los textos normativos que se debaten en el Capitolio Nacional.
 
Fue preciso hacer alusión a esta situación, a propósito del proyecto de ley 156 de 2015 que circula en este momento en el Congreso de la República, un proyecto que a las luces de quien redacta esta columna es sin duda una contravención y violación del sistema jurídico Colombiano. Este proyecto de ley que consta sólo de 5 artículos establece rebaja de penas a miembros de las fuerza pública por operaciones militares y policiales autorizadas, en particular con operaciones de orden público; esta reducción de penas se expresa en que cuando un militar o policía esté siendo procesado por una conducta punible dada en ese tipo de operaciones, no podrá ser condenado a penas superiores a cinco años de privación de la libertad, y a quienes ya hayan sido condenados por este tipo de actos y que hayan cumplido una tercera parte de su condena, con menos de 5 años de detención carcelaria serán sometidos a detención domiciliaria hasta cumplir los 5 años y por su parte, quienes hayan excedido de los 5 años gozarán de libertad condicional durante los 2 años siguientes, al final de los cuales quedarán libres totalmente. Por último, dicha ley expresa que una vez ejecutoriada una sentencia no podrán abrirse nuevos casos con los hechos que dieron origen a la misma.
 
Es menester hacer varias precisiones al respecto, en primer lugar, he aquí un vivo ejemplo de una ley que sería declarada inconstitucional, esto debido a que la ley, además de ser injusta al declarar un serie de amnistías sin ningún fundamento, es totalmente ambigua e imprecisa; ¿a qué se refiere la ley con operaciones autorizadas, y en particular con operaciones de orden público? Creo que, y en este punto intento hacer una apología del proyecto, el texto se refiere a operaciones autorizadas, en el entendido de que cuando un militar o policía comete un acto punible por fuera del marco de sus funciones o sin ninguna orden de un superior, la conducta podría ser encajada perfectamente en un hecho que debería ser tramitado por la vía penal ordinaria, sin embargo, persiste la duda de a qué se refiere el proyecto con operaciones de orden público. 
 
Intentando hacer una exégesis del proyecto de ley, creería que al decir operaciones de orden público se estaría haciendo referencia a aquellas situaciones que se dan por fuera del marco de un conflicto armado , considerándolas algo así como ataques inconexos de grupos irregulares que no alcanza a satisfacer los requisitos para considerarse como actos bélicos o considerar al grupo irregular una parte  en el conflicto, empero, ¿qué tan gravosa sería esta interpretación para nuestro ordenamiento jurídico? Pensemos en la situación en que un grupo como el ELN, las FARC o el paramilitarismo echase mano de estudiantes o civiles para cometer sus actos criminales o simplemente para crear un alboroto público (situación que sin duda escapa a la realidad colombiana), dado que no es realizado directamente por una parte en un conflicto, y dado que el acto no alcanza la categoría de un ataque militar, sino de una simple revuelta, estaríamos ante una situación de orden público. Supongamos ahora que un militar o policía asesina a uno de estos estudiantes o civiles, bajo el argumento de la guardia de la seguridad nacional y de, probablemente, la protección de su propia vida, dicho miembro de la fuerza pública, sólo podría ser condenado a 5 años de prisión dada esta nueva ley, que podría llegar a ser aprobada, cuando en realidad esta conducta podría llegar a dar dentro de 13 a 25 años de prisión en la justicia ordinaria, sin considerar los agravantes y atenuantes que la situación particular podría llegar a tener; ¿no sería este tipo de amnistías encubiertas una flagrante violación al Derecho Internacional Humanitario, incluso a recomendaciones de altas cortes internacionales en las que se busca que haya una completa reparación a las victimas de actos punibles, bien en el marco de un conflicto bien fuera de éste?
 
Pero dejemos de lado los grupos armados en Colombia y pensemos en una simple perturbación del orden público, en una pelea callejera o en una protesta que se sale de control, ¿qué legitima a los miembros de la fuerza pública para  atacar a un civil? Sin duda, la protección de su propia vida más que la guarda de la seguridad nacional, pero cuando no es así, cuando el acto punible no se comete en defensa propia, ¿por qué debería ser su pena simplemente limitada a 5 años, aún cuando se trata de una operación autorizada? 
 
Pero las críticas no terminan aquí, la Corte Constitucional ya ha desarrollado una larga jurisprudencia acerca del test de igualdad , permitiendo establecer qué justifica dar un trato diferenciado en el marco de una afectación al orden público a un delincuente común y a un miembro de la fuerza pública; sin duda, éstos últimos, tienen una mayor responsabilidad hacia la población, es allí donde argumento que, por el contrario, cuando este tipo de agentes cometen actos contra la población civil, las penas deberían ser mayores o al menos exentas de cualquier tipo de amnistías injustificadas. 
 
Finalmente, quisiera llamar la atención de los lectores acerca de este sin número de leyes que pierden todo el sentido respecto del ordenamiento jurídico pero que siguen siendo tramitadas e impulsadas por nuestros honorables congresistas, siendo este tipo de leyes las que deterioran el sistema colombiano, la confiabilidad en un sistema penal justo y el reconocimiento internacional acerca de que Colombia avanza hacia la construcción de un país más justo y respetuoso de los derechos de sus ciudadanos. No es secreto que a diario se presentan proyectos de ley que son sin ninguna duda inconstitucionales, y que debido a que no existe ni un mecanismo de control previo (en el caso de leyes ordinarias) ni un mecanismo de sanción, son proyectos que se dan el gusto de ocupar un espacio en el orden del día y retardar la aprobación o discusión de aquellos textos que sí son importantes para el desarrollo del sistema jurídico colombiano, o al menos, importantes para los ciudadanos. 
 
 
Nancy Alejandra Vera Guzman 
Miembro del Centro de Estudios Integrales en Derecho
@nancyalejandrav
 
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1. En los convenios de Ginebra de 1949 se define aquellas situaciones en que se presenta un conflicto armado internacional y no internacional, así como en los Protocolo I y II de 1977.
2. Para adquirir la calidad de combatientes se debe ser parte de los grupos o fuerzas armadas intervinientes en el conflicto. Ver artículo 43 del Protocolo Adicional I del III Convencio de Ginebra y el artículo 4 (6) del III Convenio de Ginebra.
3. Recientemente la Corte Constitucional retomo los supuestos para hacer un test de igualdad. Al respecto precisó:“El juicio integrado de igualdad tiene tres etapas de análisis: (i) establecer el criterio de comparación: patrón de igualdad o tertium comparationis, valga decir, precisar si los supuestos de hecho son susceptibles de compararse y si se compara sujetos de la misma naturaleza; (ii) definir si en el plano fáctico y en el plano jurídico existe un trato desigual entre iguales o igual entre desiguales; y (iii) averiguar si la diferencia de trato está constitucionalmente justificada, es decir, si las situaciones objeto de la comparación ameritan un trato diferente desde la Constitución.  El test de igualdad, que se aplica en el juicio integrado de igualdad, en su metodología busca analizar tres objetos: (i) el fin buscado por la medida, (ii) el medio empleado y (iii) la relación entre el medio y el fin.” Corte Constitucional, sentencia C-015 de 2014, Magistrado Ponente: Mauricio González Cuervo. 
 
 
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En medio de la crisis reciente que enfrentó la Corte Constitucional, y de algunos otros episodios controversiales por los que han atravesado las Altas Cortes, ha salido a flote al escenario político un tema presente desde hace ya varios años en la lista de propósitos de algunos sectores: la reforma a la acción de tutela.
 
Al respecto, muchos han sido los pronunciamientos de expertos e ignorantes, los cuales destacan los logros y vicios que posee dicho instrumento judicial. En medio de aquel mar de opiniones, en marzo de este año, fue publicada una columna en un diario de circulación nacional, en la cual el autor indicaba que: “No hubiera sido fácil organizar mejor las cosas para concluir que la tutela es el cáncer que carcome las instituciones del país y que arruina el poder judicial”[1].
 
El autor destacaba, entre otras cosas, que episodios como el “escándalo” de Fidupetrol tuvieron su origen en la imposición de una tutela que “nada tiene que ver con los derechos fundamentales, es decir, una de los centenares de miles que no debieran prosperar si se respetara la Constitución. Pero como la Corte Constitucional reformó la Carta a su antojo, pues valen las tutelas para la supuesta protección de los derechos económicos, sociales, culturales, colectivos y del ambiente. Como quien dice, para todo”[2].
 
Las consideraciones anteriores concretan una las críticas más recurrentes a la acción de tutela, y es precisamente la amplitud de derechos que ampara, cuando muchos de ellos son resultado del activismo judicial especialmente de la Corte Constitucional. En razón de ello se ha propuesto entonces limitar su ámbito de acción, de manera que no se interponga “como quien dice, para todo”.
 
Al respecto cabe reflexionar sobre la relación que existe entre el aumento exponencial de interposición de tutelas en los estrados judiciales con el paso de los años, y la ampliación del catálogo de derechos reconocidos como susceptibles de protección por acción de amparo constitucional, por causa de la jurisprudencia de la Corte Constitucional. De este análisis se puede concluir que el ejercicio de dicha corporación judicial ha permitido de manera progresiva que la acción de tutela tenga una mayor aplicación, en términos de interposición, por parte de los ciudadanos.
 
En este punto surge una pregunta obligada: ¿es caprichoso el proceder de la Corte Constitucional al reconocer cada vez más derechos como susceptibles de protección vía tutela?
 
Claramente, la respuesta para el autor de la columna mencionada, o de quienes sostienen una posición similar a la suya, es afirmativa. Sin embargo yo me veo obligado a opinar de manera distinta y espero que usted, mi apreciado lector, entienda el porqué, de acuerdo a las razones que le daré a continuación.
 
Es posible entender la confusión del sector que se casó con la relegada postura que parte de la distinción teórica de los llamados derechos civiles y políticos (con obligaciones de índole negativo o de abstención por parte del Estado) por una parte, y de los derechos sociales, económicos y culturales (con obligaciones de carácter prestacional) por la otra, reconociendo como susceptibles de protección por medio de tutela únicamente los primeros, pues el ordenamiento jurídico colombiano, y aún la doctrina constitucional incluyendo la temprana jurisprudencia de la Corte, así lo entendían.
 
No obstante, esa misma doctrina constitucional, al igual que la jurisprudencia  Constitucional, reconoció que los derechos sociales, económicos y culturales, llamados también de segunda generación, podían ser amparados por vía de tutela cuando se lograba demostrar un nexo inescindible entre aquellos y el derecho fundamental a la vida u otro derecho de orden civil y político, postura que se denominó “la tesis de la conexidad”.
 
Posteriormente, la Corte determinó que tanto los derechos civiles y políticos como los derechos sociales, económicos y culturales son derechos fundamentales susceptibles de protección por tutela pues ambas categorías implican tanto obligaciones de carácter negativo como de índole positiva, por lo que el Estado se debe abstener de realizar acciones orientadas a desconocerlos, y, con el fin de lograr la plena realización de aquellos en la práctica, es preciso también que adopte un conjunto de medidas y despliegue actividades que implican exigencias de orden prestacional.
 
Adicionalmente a dichas razones teóricas, tal vez las razones prácticas poseen más peso, y es que lo realizado por la Corte es apenas lógico, pues de nada le sirve a usted, que se le reconozca el derecho a la vida, como fundamental, siendo de carácter civil y político, si su EPS lo deja morir al no reconocerle como fundamental el derecho a la salud, que es de carácter social, económico y cultural.
 
Respecto de los derechos colectivos o de tercera generación, hay que decir que más allá de la opinión del autor de la columna en comento, estos sólo se protegen por medio de la acción de tutela de manera excepcional y en casos muy específicos, cumpliendo una serie de requisitos jurisprudencialmente establecidos.
 
La Corte Constitucional no amplió el catálogo de derechos susceptibles de protección por tutela por un mero capricho, lo hizo porque atendió a las necesidades de la población, que atraviesa situaciones muchas veces penosas y que no cuenta con un Estado eficiente que cumpla a cabalidad con su deber. La Corte en su ejercicio, lo que hizo fue hacer realidad por medio de la acción de tutela, la Cláusula del Estado Social de Derecho.
 
Ahora, sería irresponsable sostener que este proceder no ha tenido consecuencias negativas, tales como el aumento de la congestión judicial, brindar oportunidades para que los “avivatos” entorpezcan la toma de decisiones mediante la interposición temeraria o infundada de tutelas o el aumento del poder de las decisiones de la Corte Constitucional. Sin embargo indicar que episodios de supuesta corrupción en el poder judicial o en las instituciones estatales son resultado de la protección de los derechos económicos, sociales y culturales no tiene ningún sentido.
 
Si se quiere evitar dichos “escándalos”, se podría pensar en la modificación de aspectos concretos del proceso de selección de tutelas por parte de la Cabeza de la jurisdicción constitucional o tal vez regular de una manera más estricta la forma en que se escogen los magistrados que la componen, nunca la solución será limitar el campo de acción de la tutela.
 
Seguramente algunas personas nunca han tenido problemas con su EPS, con la entidad que maneja su pensión, con el poder acceder a un sistema educativo, con la necesidad de obtener a una vivienda digna o con tantos otras situaciones de vulneración de derechos sociales, económicos y culturales, pero para el resto de nosotros, la gran mayoría de los colombianos, la tutela representa la institución jurídica que más acerca al ciudadano del común al ideal de la justicia material en un Estado funcional.  
 
La tutela, apreciado lector, no es el “cáncer” sino el remedio que ha debido tomar un Estado desorganizado para ser medianamente funcional.
 
Juan Manuel Martínez
 
 
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[1] Londoño, Fernando. “La medida de la tutela”. El Heraldo- Versión Digital, sábado 21 de marzo de 2015. Disponible en web: http://www.elheraldo.co/columnas-de-opinion/la-medida-de-la-tutela-188467.
[2] Ibíd.
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