JOHANNA GIRALDO GÓMEZ (*)
“Desde el principio, la prisión debía ser un instrumento tan perfeccionado como la escuela, el cuartel o el hospital y actuar con precisión sobre los individuos. El fracaso ha sido inmediato, y registrado casi al mismo tiempo que el proyecto mismo. Desde 1820 se constata que la prisión, lejos de transformar a los criminales en gente honrada, no sirve más que para fabricar nuevos criminales o para hundirlos todavía más en la criminalidad. Entonces, como siempre, en el mecanismo del poder ha existido una utilización estratégica de lo que era un inconveniente. La prisión fabrica delincuentes, pero los delincuentes a fin de cuentas son útiles en el dominio económico y en el dominio político. Los delincuentes sirven”.
Michel Foucault
Ha sostenido la Corte Constitucional en la sentencia C-318 de 2008 -M.P Jaime Córdoba Triviño-, sobre las medidas de aseguramiento en general, que estas deben someterse al cumplimiento de estrictas exigencias fundamentales que estructuran su legalidad –irrenunciables-, a saber: (i) deben ser decretadas por intermedio de una autoridad judicial, en el desarrollo de un proceso al cual acceden o accederán; (ii) estar provistas decarácter eminentemente provisional; y (iii) bajo el cumplimiento de los estrictos requisitos que la Constitución y Ley procesal penal prevén. Adicionalmente, (iv) deben estar fundamentadas en alguna de las finalidades constitucionalmente admisibles para su imposición.
El Código de Procedimiento Penal –Ley 906 de 2004- consagra en su artículo 308 los requisitos para decretar una medida de aseguramiento restrictiva o no de la libertad, en razón de su necesidad y procedencia, los cuales hacen parte del conglomerado de normas públicas y de rango constitucional, en la medida en que el artículo 250 de la C.P, reformado por el artículo segundo del A.L 03 de 2002 los estatuye igualmente.
En este sentido, el juez deberá tener en cuenta para decretar la medida, la probabilidad de que la persona sea autor o partícipe del hecho que se le imputa, en concordancia con los elementos materiales probatorios y la evidencia física recogida o de la información obtenida legalmente. En todo caso, sin afectar el principio constitucional de presunción de inocencia. Lo anterior, con relación a la función de las M.D.A privativas de la libertad específicamente, que en ningún caso deben convertirse en una pena anticipada; por lo cual, la carga argumentativa que se le impone al juez es mayor, al estar en colisión el cumplimiento de un objetivo eminentemente procesal –art. 398 C.P.P-, con el goce absoluto de un derecho constitucional fundamental, como lo es el de la libertad.
El artículo 250 numeral 1° de la Constitución Política instituye el criterio de necesidad como parámetro orientador para decretar la imposición de una medida de aseguramiento, que se encuentra a su vez vinculado a las tres finalidades allí establecidas; para lo cual se debe partir de la valoración de las circunstancias objetivas que se presentan al momento de establecer una medida y las que tienen el carácter de sobrevinientes, ya que el proceso no es ajeno a las vicisitudes propias de la realidad social, que pueden desencadenar la desaparición de los fundamentos a su imposición; por lo cual, no revocarla en desarrollo de esta segunda hipótesis, constituiría una vía de hecho que legitimaría la interposición de una acción de tutela, por ejemplo, toda vez que ésta carece de requisitos legales y contraría abiertamente los postulados constitucionales.
El encarcelamiento preventivo se caracteriza por una naturaleza problemática, pues, de un lado, entraña la inconsistencia, por lo menos preliminar, de permitir la imposición material de una pena restrictiva del derecho a la libertad personal –sin sentencia condenatoria ejecutoriada–, pese a la concomitante afirmación de la presunción de inocencia; de otro, constituye, por excelencia, el escenario de tensión entre la efectividad del proceso penal y la libertad individual[1]. De ahí, la importancia del reconocimiento y respeto de la detención preventiva como medio para cumplir determinados fines estrictamente procesales, ya que, en palabras de la Corte, la naturaleza cautelar de la detención preventiva está relacionada con su carácter meramente instrumental, que impone su ineludible fundamentación, en cada caso concreto, en alguna de las finalidades mediante las cuales se provee a su justificación.Cabe resaltar que en Colombia, se hace un uso indebido de este instrumento, transformándolo con cierta frecuencia, en una forma de pena anticipada, abiertamente contraria a los fines de la Carta.
Si doctrinalmente convergen posturas a favor y en contra de la detención preventiva y su legitimidad al encontrarse en aparente colisión con la presunción de inocencia –y no de culpabilidad- que debe acompañar todo proceso penal, en la práctica, se desfigura esta institución al emplearse preponderantemente, aun cuando los instrumentos internacionales de derechos humanos establecen claramente que la libertad es la regla, su limitación, la excepción.
Al efecto, la vinculación a fines de la detención preventiva, es decir, el criterio de necesidad, encuentra fundamento en el artículo 9° del Pacto internacional de derechos civiles y políticos, aprobado por la ley 74 de 1968, que establece, inter alia, que la prisión preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general, pero su libertad podrá estar subordinada a garantías que aseguren la comparecencia del acusado en el acto del juicio, o en cualquier otro momento de las diligencias procesales y, en su caso, para la ejecución del fallo.En igual sentido, su viabilidad como medida procesal encuentra fundamento en el artículo 6.1 de las Reglas de Tokio (Reglas mínimas de Naciones Unidas sobre las medidas no privativas de la libertad) afirmando que ésta privación es el último recurso; así como el artículo 58 de las Reglas mínimas para el tratamiento de reclusos que pregona como factible la medida en aras de proteger a la sociedad.
El operador judicial también deberá tener en cuenta la garantía que representa para el procesado, el principio de gradualidad de las medidas de aseguramiento, ya que en él, se consagran variadas posibilidades para asegurar los fines propios del proceso, como la restricción de la libertad en la residencia en lugar de una en establecimiento carcelario, así como las demás que no son restrictivas de este derecho fundamental; que deberán estar orientadas de acuerdo a su necesidad, adecuación y proporcionalidad, resultando idóneas y ajustadas al caso concreto, garantizando la indemnidad del proceso a través de la conservación de los medios de prueba. La restricción de la libertad no puede operar automáticamente.
Finalmente, la aplicación de una medida restrictiva de la libertad debe partir de dos presupuestos básicos y simultáneos, como lo sostiene el Juez Henry Leonardo Murillo, a saber: (i) el fumus comisi delicti, de acuerdo a la materialidad del delito y la probabilidad o sospecha fundada, y (ii) el periculum libertatis, determinado por el ineludible fin de salvaguardar los medios de prueba para el debido desarrollo del proceso.
¿En realidad así lo entienden y aplican todos los jueces?
(*) Johanna Giraldo Gómez
Cofundadora del Observatorio de Derecho Constitucional y miembro del Centro Latinoamericano de Derecho Constitucional.
