HOMICIDIO POR PIEDAD-Elementos/HOMICIDIO PIETISTICO O EUTANASICO/HOMICIDIO EUGENESICO
Santa Fe de Bogotá, D.C., veinte (20) de mayo de mil novecientos noventa y siete (1997).
Comparto la decisión adoptada por la Corte en el sentido de declarar exequible el artículo acusado, pues, a mi juicio, el legislador puede establecer formas atenuadas de los delitos que contempla, asignándoles penas inferiores, mientras no se vulneren principios constitucionales y la pena sea proporcional al hecho y razonable.
Al respecto, sigo considerando acertada la jurisprudencia de la Corporación, expresada en reciente providencia a propósito de un caso similar al presente, el del aborto cometido por la mujer que ha concebido en virtud de violación o inseminación artificial no consentida:
"La verificación acerca de si una sanción penal es suficiente o no respecto del delito para el cual se contempla encierra la elaboración de un juicio de valor que, excepto en los casos de manifiesta e innegable desproporción o de palmaria irrazonabilidad, escapa al ámbito de competencia de los jueces.
En ese orden de ideas, no es posible acceder a lo pedido en este proceso por el demandante, quien pretende la eliminación de la pena menor, no obstante las circunstancias en que se funda, porque la entiende tenue, cómplice y permisiva.
Si la Corte Constitucional pudiera, por ese sólo hecho, retirar del ordenamiento jurídico una disposición, estaría distorsionando el sentido del control constitucional. La norma sería excluida del ordenamiento con base en el cotejo de factores extraños al análisis jurídico, ecuánime y razonado sobre el alcance de aquélla frente a los postulados y mandatos establecidos en la Constitución, que es lo propio de la enunciada función, cuyo objeto radica, de manera específica, en preservar la integridad y supremacía constitucionales. Calificaría exclusivamente, por tanto, asuntos de pura conveniencia, reservados a la Rama Legislativa del Poder Público.
Así las cosas, mientras en el cumplimiento de la función legislativa no resulten contrariados los preceptos fundamentales, y sin perjuicio de lo que más adelante se expone sobre los límites de la norma positiva, bien puede el legislador crear o suprimir figuras delictivas, introducir clasificaciones entre ellas, establecer modalidades punitivas, graduar las penas aplicables, fijar la clase y magnitud de éstas con arreglo a criterios de agravación o atenuación de los comportamientos penalizados, todo de acuerdo con la apreciación, análisis y ponderación que efectúe acerca de los fenómenos de la vida social y del mayor o menor daño que ciertos comportamientos puedan estar causando o llegar a causar en el conglomerado". (Cfr. Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia C-013 del 23 de enero de 1997).
En cambio, de ninguna manera puedo acoger el condicionamiento plasmado en la parte resolutiva de la Sentencia, que dice:
"...con la advertencia de que en el caso de los enfermos terminales en que concurra la voluntad libre del sujeto pasivo del acto, no podrá derivarse responsabilidad para el médico autor, pues la conducta está justificada".
A mi modo de ver, la norma impugnada ha debido ser declarada exequible pura y simplemente.
Las razones de mi discrepancia se sintetizan así:
1. La Corte Constitucional puede dictar sentencias condicionadas o interpretativas, con el objeto de evitar la forzosa inexequibilidad de una norma que admite varias interpretaciones, unas ajustadas a la Carta y otras contrarias a ella, para lo cual, como ha ocurrido varias veces, el correspondiente fallo identifica los sentidos del precepto que se avienen a los postulados y mandatos constitucionales, declarando su exequibilidad, a la vez que hace lo propio con el entendimiento contrario a la Constitución, declarando su inexequibilidad. De tal modo que, bajo tales supuestos excepcionales, la disposición objeto de examen es exequible solamente si es entendida y aplicada en su comprensión constitucional, según el análisis de la Corte y de acuerdo con lo dispuesto por ella.
Pero una cosa es condicionar el fallo, advirtiendo que sólo determinada interpretación de la ley se ajusta a la Constitución, y otra muy diferente crear una nueva norma jurídica que deba agregarse obligatoriamente a la declarada exequible. Esta última tarea corresponde exclusivamente al legislador.
Y en esta oportunidad la Corte ha introducido una causal de justificación del homicidio piadoso -el consentimiento del sujeto pasivo-, circunscribiéndola al caso del médico respecto de un enfermo terminal.
Para concluir que estamos frente a una función materialmente legislativa basta observar que, así como se hizo consistir la justificación del hecho en el consentimiento del enfermo, bien habría podido plasmarse como tal el asentimiento de su familia, o el de una autoridad pública; y que, al igual que se cobijó con ese trato diferente al médico homicida, se habría podido favorecer al confesor, a un familiar o a un amigo de la persona; y que, en la forma como se aplicó al enfermo terminal se habría podido referir a cualquier enfermo, o a quien padeciera determinadas dolencias vergonzantes o una de aquellas que exigen tratamientos muy costosos.
Conocedor de que los condicionamientos de las sentencias de constitucionalidad implican que solamente se acomoda a la Carta una disposición si se la entiende en los términos del fallo, me pregunto:
-¿Es constitucional que no se sancione al médico en las circunstancias descritas, pero lo es que se castigue a otra persona -por ejemplo, un familiar cercano-, que quizá, por su afecto o proximidad al enfermo, puede hallarse sicológicamente más afectada al presenciar el sufrimiento del paciente? La referencia al médico como exclusivo beneficiario de la causal de justificación es arbitraria.
-¿Es constitucional que se exonere de responsabilidad al médico que obra por piedad y quita la vida al enfermo terminal que conscientemente le pide que lo haga, pero no lo es que se aplique el mismo trato jurídico al profesional que hace lo propio respecto de una persona que sufre iguales o peores dolencias pero que no puede expresar su voluntad? La referencia al consentimiento, como única fuente de justificación, es igualmente caprichosa.
-¿Es constitucional que se contemple la causal de justificación cuando se ocasiona la muerte al enfermo terminal y no lo es cuando se hace lo mismo con otro enfermo, tal vez no clasificado con esa expresión -tan indefinida y tan vaga-, pero afectado por intensísimos dolores, iguales o peores a los que sufre aquél? La referencia al enfermo terminal como sujeto pasivo único respecto de cuya muerte se justifica el homicidio piadoso es también arbitraria.
Como puede verse, bajo los supuestos de la Sentencia, las variables acogidas por la Corte no son las únicas en favor de las cuales podría -en gracia de discusión- alegarse que configuren la justificación de la conducta conocida como eutanasia. Por lo cual, a ellas no podía sujetarse fatalmente -como se hizo- la constitucionalidad de la disposición que la penaliza, a no ser que se demostrara -como no se demostró- que la concurrencia de las otras variables posibles no acogidas por la Corte serían inconstitucionales como causales de justificación.
Por eso estimo que el camino para adoptar la difícil y problemática decisión de despenalizar en Colombia la eutanasia no era el de un fallo, relativo a la exequibilidad de la norma legal que tipificó el delito, sino el de la más amplia discusión pública que hubiera concluido en la deliberación del Congreso, como titular de la función legislativa, si de ley se trataba, o en la votación popular, en el curso de un referendo.
2. Pero es que, a mi juicio, no solamente se puede hablar de que la Corte modificó el Código Penal, sino que en realidad, se reformó la Constitución.
En efecto, respecto al artículo 11 de la Carta Política, a cuyo tenor "el derecho a la vida es inviolable", se establece una excepción: la de un enfermo terminal y con su consentimiento, cuando, para evitar la prolongación de sus dolores, un médico decida causarle la muerte.
Se relativizó el derecho fundamental por excelencia, que, como la misma Corte ha sostenido en varias providencias, es base y condición necesaria de todos los demás derechos.
Y se modificó la Constitución sin que a la reforma hubiera precedido ninguno de los trámites previstos en su artículo 374: Acto Legislativo proferido por el Congreso, Acto de una Asamblea Constituyente, o decisión del pueblo mediante referendo.
Más todavía, tratándose de un derecho fundamental, el más importante, no era suficiente siquiera el Acto Legislativo, pues era aplicable el artículo 377 de la Carta, según el cual "deberán someterse a referendo las reformas constitucionales aprobadas por el Congreso cuando se refieran a los derechos reconocidos en el Capítulo I del Título II y a sus garantías (...) si así lo solicita, dentro de los seis meses siguientes a la promulgación del Acto Legislativo, un cinco por ciento de los ciudadanos que integren el censo electoral".
3. Con esta Sentencia, la Corte Constitucional modificó, sin señalar motivos, su propia jurisprudencia sobre el derecho a la vida, plasmada, entre otras, en las sentencias C-133 del 17 de marzo de 1994 y C-013 del 23 de enero de 1997.
Del primero de esos fallos puede destacarse lo siguiente, que resulta abiertamente contrariado por la decisión de la fecha:
"El derecho fundamental a la vida, cuya existencia se limita a constatar la Carta Política, es el más valioso de los bienes que se reconoce a todo individuo de la especie humana, y el sustrato ontológico de la existencia de los restantes derechos.
El derecho a la vida en el ordenamiento jurídico constitucional, constituye indudablemente el reconocimiento y la efectividad de un valor esencial como es la vida humana (Preámbulo y artículos 2° y 11).
(...)
En virtud de lo anterior, el Estado tiene la obligación de establecer, para la defensa de la vida que se inicia con la concepción, un sistema de protección legal efectivo, y dado el carácter fundamental del derecho a la vida, su instrumentación necesariamente debe incluir la adopción de normas penales, que están libradas al criterio discrecional del legislador, dentro de los límites del ordenamiento constitucional.
El reconocimiento constitucional de la primacía e inviolabilidad de la vida excluye, en principio, cualquier posibilidad permisiva de actos que estén voluntaria y directamente ordenados a provocar la muerte de seres todavía no nacidos, y autoriza al legislador para penalizar los actos destinados a provocar su muerte". (Cfr. Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia C-133 del 17 de marzo de 1994. M.P.: Dr. Antonio Barrera Carbonell).
Del segundo fallo, proferido apenas hace cuatro meses, con ponencia del suscrito, cabe recalcar las siguientes expresiones, totalmente opuestas a las que ahora ha acogido la Corte:
"El derecho a la vida, consagrado en el artículo 11 de la Constitución, aparece como el primero y más importante de los derechos fundamentales y tiene, según el texto de la norma, el carácter de inviolable. La disposición no establece excepciones respecto de su amparo.
Se trata, sin duda, de un derecho inalienable de todo ser humano, garantizado además con claridad en los pactos internacionales de derechos, que prevalecen en el orden interno, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 93 de la Constitución. El 94, por su parte, declara sin rodeos que la enunciación de los derechos y garantías contenidos en la Carta y en los convenios internacionales no debe entenderse como negación de otros -la intangibilidad de la vida del nasciturus, por ejemplo- que, siendo inherentes a la persona humana, no figuren expresamente en ellos.
(...)
"1) La Constitución protege el de la vida como valor y derecho primordial e insustituible, del cual es titular todo ser humano, desde el principio y hasta el final de su existencia física.
2) La vida humana, como presupuesto necesario de todo derecho, goza de una jerarquía superior en cuya virtud prevalece frente a otros derechos, de tal manera que se impone sobre ellos en situaciones de conflicto insalvable. En eso consiste la inviolabilidad que expresamente le reconoce el precepto constitucional.
Como la ha enseñado la jurisprudencia, se trata de un derecho del cual se es titular por el sólo hecho de existir, mientras que los demás requieren de la vida del sujeto para tener existencia y viabilidad".
(...)
3) Para la Corte, el derecho a la vida está tan íntimamente ligado al ser humano y se erige de tal forma, aun sobre la voluntad estatal, que no necesita estar garantizado expresamente en norma positiva para ser jurídicamente exigible. El sustento de su vigencia está en el Derecho, no en la ley. Entonces, el hecho de estar positivamente librado a la decisión del legislador lo referente a la búsqueda de las más eficientes formas de su protección -como lo destaca esta sentencia- no significa la potestad legislativa para suprimirlo o ignorarlo, ni tampoco para despojarlo de amparo jurídico.
La consagración explícita del derecho a la vida por parte del Constituyente de 1991 y por los tratados y declaraciones internacionales sobre la materia no implica que el valor y prevalencia de aquél estén fincados exclusivamente en la existencia de tales cláusulas, que, si desaparecieran, no lo derogarían.
4) En criterio de esta Corte, la vida que el Derecho reconoce y que la Constitución protege tiene su principio en el momento mismo de la fecundación y se extiende a lo largo de las distintas etapas de formación del nuevo ser humano dentro del vientre materno, continúa a partir del nacimiento de la persona y cobija a ésta a lo largo de todo su ciclo vital".
4. Precisamente, fundado en los anteriores criterios, que reconocen la inviolabilidad del derecho a la vida, tal como lo hace la propia Constitución, no puedo aceptar la premisa de la cual parte la sentencia: la de que el individuo, por razón de su autonomía, es dueño absoluto de su propia existencia y puede, por tanto, decidir si continúa o no viviendo, es decir, disponer de ese sagrado valor, como si se tratara de cualquier bien, siéndole permitido incluso autorizar a otro para que lo mate.
El suscrito entiende que no es así, pues si algo es predicable del derecho a la vida, en contraste con los demás derechos, es su carácter de indisponible.
A mi juicio, a nadie es lícito, aun autorizado por el sujeto pasivo, ejecutar actos positivos encaminados conscientemente a suprimir la vida de un ser humano, lo que resulta bien distinto de abstenerse de llevar a cabo tratamientos o procedimientos médicos o quirúrgicos extraordinarios y heroicos, por cuya virtud se prolongue artificialmente la supervivencia de un enfermo desahuciado.
5. La sentencia finca la causal de justificación introducida para el delito de homicidio piadoso en el consentimiento del enfermo terminal.
Ante todo, por razones de seguridad jurídica, especialmente si se trata, como en esta ocasión, de un tipo penal, aparece como indispensable definir lo que debe entenderse por enfermedad terminal.
En otros términos, ya que la Corte ha resuelto reemplazar al legislador en su función de establecer las causales que justifican un hecho punible, con lo cual se elimina por vía general la tipicidad del mismo en los supuestos contemplados por el fallo, lo que se espera de éste es, en mi criterio, la delimitación exacta de la situación que configura el motivo justificante agregado a la norma materia de examen.
Considero que en la providencia objeto de este salvamento no se ha procedido así y que, en una actitud incoherente, se crea una regla que ha debido ser plasmada por el legislador pero simultáneamente se lo exhorta para que "en el tiempo más breve posible, y conforme a los principios constitucionales y a elementales consideraciones de humanidad, regule el tema de la muerte digna".
6. El concepto esencial, que se constituye en supuesto insustituible de la causal de justificación, es el consentimiento del sujeto pasivo, es decir, el otorgado por la víctima del homicidio. Además de lo dicho sobre la indisponibilidad de la propia vida, el mandato de muerte es en sí mismo contrario a Derecho, aunque provenga de la víctima, pues está viciado de nulidad absoluta el supuesto acto de voluntad que la Corte acepta como justificante del hecho punible. Recuérdese que su objeto es ilícito por definición: se trata de un homicidio. De otro lado, es altamente discutible la validez que tendría un consentimiento expresado en las circunstancias descritas por la norma legal estudiada y por la sentencia de la Corte: las de "intensos sufrimientos provenientes de lesión corporal o enfermedad grave o incurable" en la fase terminal de la vida.
A mi modo de ver, tal consentimiento está viciado en su base. Además de recaer sobre un objeto ilícito, carece de un elemento que juzgo esencial para poder aceptarlo: la libertad del sujeto, entendida como autónoma decisión del ser humano, exenta de coacciones y apremios.
Un individuo afectado por horribles padecimientos en la hipótesis que presenta la norma no es en realidad dueño consciente de su voluntad. A las manifestaciones externas de ella, provocadas precisamente por su grave circunstancia, no puede dárseles, aunque su forma diga lo contrario, el alcance de un deseo o propósito libre y deliberado de perder la vida, o de autorizar que otro le cause la muerte.
Si en el campo probatorio, particularmente en lo que atañe al Derecho Penal, no se admite la confesión obtenida mediante tortura, no solamente por cuanto ésta representa flagrante violación del derecho fundamental a conservar la integridad personal, sino especialmente por cuanto implica la negación de la libre y espontánea voluntad de reconocer hechos, actos y circunstancias que son contrarios al interés del confesante, con mayor razón debe excluirse, como válido para justificar el homicidio, el "consentimiento" del sujeto pasivo, si éste -aceptado sólo en gracia de discusión que le fuera lícito darlo- lo otorga bajo la presión insoportable, incisiva, inclemente, incesante de una tortura, así no sea ocasionada por el hombre sino por la naturaleza, que obnubila su intelecto al punto de pedir la muerte.
En realidad -pienso-, tratándose de un acto que compromete lo más íntimo de la conciencia del sujeto, a sus palabras, pronunciadas bajo la presión del dolor, no se les puede dar una credibilidad absoluta, descartando inclusive la opción más probable, consistente en que lo deseado por la persona no es la muerte misma sino el cese de su padecimiento corporal. Quizá un paliativo, o una droga que disminuya o enerve el dolor, podrían lograr el efecto de que, recuperada la conciencia libre y espontánea, merced a la desaparición temporal o definitiva del sufrimiento físico que la condicionaba, el paciente desistiera de su propósito suicida y volviera a expresar su natural apego a la vida. Por ello, me parece arbitraria la conclusión de que el consentimiento existe en tales casos y, peor aún, la de que su manifestación en semejantes condiciones validaría el acto del homicidio.
Se dirá, entonces, que el consentimiento debe expresarse con antelación a los padecimientos, cuando el individuo se halla exento de ellos y en la plenitud de sus facultades intelectuales -por ejemplo, en el momento de hospitalizarse, o al afiliarse a una persona jurídica que tenga por objeto proteger el derecho a la muerte digna-, pero tampoco esa hipótesis se puede aceptar, pues, en mi criterio, tan anticipada disposición de la propia existencia, aunque pudiera darse lícitamente, quitaría fundamento a la causal de justificación en sí misma, en cuanto se alejaría de la circunstancia extrema, condicionante del acto homicida, de la cual ha partido la sentencia. Pero, por otra parte, no podría entenderse irreversible e irrevocable, menos si de la vida se trata. ¿Y quién puede asegurarnos que el paciente cuya lucidez era plena cuando otorgó licencia para provocar su muerte en caso de dolores graves, una vez caído en ellos y hallándose imposibilitado para expresar de nuevo su consentimiento, mantiene la decisión plasmada en el contrato de muerte?
7. La Corte admite como causal justificativa del homicidio, la expresión del consentimiento de la víctima.
Como no se hace ninguna distinción, el suscrito magistrado se pregunta si la indicada causal es aplicable a la situación de un menor. Si es un niño que ni siquiera puede expresarse dada su tierna edad, ¿quién podría consentir en su muerte provocada? ¿Sus padres, sus tutores, sus hermanos, el director del hospital, cualquier particular que presencie los terribles dolores que padece? ¿Tales personas podrían erigirse en propietarias de su vida?
Y, si se concluye que nadie puede dar ese consentimiento y que, por tanto, ese niño debe seguir viviendo pese a su excesivo dolor, todavía más conmovedor y apremiante, ¿por qué discriminarlo respecto del paciente capaz de manifestar su consentimiento?
Ahora bien, en el caso del niño que puede hablar y aun escribir, pero cuya edad lo ubica en estado de incapacidad absoluta o relativa desde el punto de vista civil, para el ejercicio de sus derechos y el cumplimiento de sus obligaciones, no habría motivo plausible para suponer que, en cambio, sí goza de plena aptitud para disponer de su propia vida.
¿Y qué decir del consentimiento de un demente?
8. Para concluir, no puedo admitir la eutanasia, entendida como conducta positivamente encaminada a producir la muerte de la persona, en ninguna de sus hipótesis, y menos todavía en la del consentimiento del sujeto pasivo de ella.
Situación distinta se tiene en la llamada distanasia, no prevista en la norma bajo examen. Respecto de ella, estimo que nadie está obligado a prolongar artificialmente, por días o semanas, la vida de quien ya, frente a la ciencia, no tiene posibilidades reales de salvarse.
JOSE GREGORIO HERNANDEZ GALINDO
Magistrado
