PONENCIA PARA PRIMER DEBATE EN SEGUNDA VUELTA AL PROYECTO DE ACTO LEGISLATIVO 14 DE 2011 SENADO, 094 DE 2011 CÁMARA

por medio del cual se establecen instrumentos jurídicos de justicia transicional en el marco del artículo 22 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones.

Bogotá, D. C., 30 de mayo de 2012

Honorable Senador

LUIS FERNANDO VELASCO CHAVES

Presidente

Comisión Primera

Senado de la República

Ciudad

Asunto: Ponencia primer debate - Senado (segunda vuelta) Proyecto de Acto Legislativo número 14 Senado, 94 Cámara de 2011

Señor Presidente,

Con el fin de dar cumplimiento a las disposiciones de la Ley 5ª de 1992 y agradeciendo la designación que se me hizo como ponente, me permito rendir informe de ponencia para primer debate en Senado (segunda vuelta) al Proyecto de Acto Legislativo número 14 de 2011 Senado, 094 de 2011 Cámara, por medio del cual se establecen instrumentos jurídicos de justicia transicional en el marco del artículo 22 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones.

Esta iniciativa constitucional ya fue aprobada en primera vuelta, y en su primero y segundo debates de segunda vuelta en la Cámara de Representantes. Este proyecto pretende crear el marco constitucional que permita dar coherencia a los mecanismos de justicia transicional en Colombia, con la finalidad de abrir un espacio constitucional para el desarrollo de una estrategia integral de justicia transicional que permita al mismo tiempo la máxima satisfacción posible de los derechos de las víctimas y el logro de la transición hacia la paz.

1. El fortalecimiento del estado de derecho y las garantías de no repetición

La justicia transicional ha sido entendida por la doctrina internacional como el conjunto de medidas, de diversa naturaleza, que pone en práctica una Nación para hacer frente a un legado de violaciones a los Derechos Humanos. Su finalidad, sin embargo, más allá del resultado específico de una u otra medida, se encuentra en el fortalecimiento del Estado de derecho como consecuencia de la aplicación integral de las distintas medidas. La investigación y sanción de los responsables de las más graves violaciones a los DD. HH., la creación de comisiones de la verdad, la reparación administrativa de las víctimas y las reformas institucionales, son instrumentos de justicia transicional, entre muchos otros, cuyo fin último no es el número de desmovilizados condenados, o de informes de la verdad publicados o de víctimas indemnizadas, sino la contribución colectiva de todas las medidas para reconocer que hubo gravísimas violaciones a los DD. HH. durante el conflicto armado, reafirmar que lo que nos pasó como sociedad es condenable, y ratificar que no es admisible que se vuelva a repetir. Es precisamente a través de reconocer que esas violaciones tuvieron lugar, que son condenables y que no se pueden volver a repetir que se reafirma la vigencia de las normas y del Estado de derecho en general. En este sentido el reconocimiento de los derechos de las víctimas, el esclarecimiento de la verdad y la implementación de reformas institucionales, son herramientas que además de garantizar los derechos específicos de las víctimas, contribuyen a promover la confianza cívica y a demostrar la vigencia de las normas de derecho.

El objetivo último es romper el círculo vicioso del recurso a la violencia organizada como herramienta para tramitar las diferencias en la sociedad, para así lograr que las violaciones no se vuelvan a repetir. Desarticular los grupos armados y sus redes de apoyo es el primer paso, pero la garantía de la autoridad legítima en el territorio es la medida necesaria para asegurar la protección de los derechos de los ciudadanos y el reconocimiento por parte de todos de las reglas del juego democrático.

Existen al menos dos entendimientos de las garantías de no repetición. Está por una parte su orientación en favor de lograr la cesación de las violaciones continuadas, el esclarecimiento de la verdad, la búsqueda de personas desaparecidas, los ofrecimientos públicos de perdón y las reformas institucionales necesarias, como elemento del derecho de las víctimas a la reparación integral. De otro lado, la no repetición puede también ser entendida como la capacidad de protección efectiva de la población para que no se repita el conflicto armado y se elimine el recurso ilegítimo al uso de la fuerza. La efectividad de las medidas de no repetición, en el segundo entendimiento, depende principalmente de la implementación integral y coherente de una serie de esfuerzos dirigidos a restablecer de manera definitiva el Estado de derecho.

En este sentido este proyecto de acto legislativo pretende estabilizar las reglas que regulan los procesos de justicia transicional. A través de la introducción de medidas como los mecanismos extrajudiciales de investigación y sanción y de esclarecimiento, el acto contribuye a generar un sistema integral para la satisfacción efectiva de los derechos de las víctimas, lo que a su vez fortalece el Estado de derecho. La creación de un sistema reglado de priorización y selección permite garantizar que las razones que llevan a los Fiscales a concentrarse en la judicialización de un caso en vez de otro sean establecidas de manera democrática y sean presentadas de manera transparente a la ciudadanía. Finalmente, la exclusión definitiva de la aplicación de instrumentos de justicia transicional a aquellas organizaciones criminales que no sean grupos armados al margen de la ley (en los términos de la Ley 782 de 2002 y el Protocolo II Adicional a los Convenios de Ginebra), contribuye también a distinguir la excepcionalidad de la normalidad, evitando contaminar el sistema ordinario de administración de justicia.

Estas medidas nutren una relación multidireccional entre la terminación del conflicto, la sostenibilidad de la paz, las garantías de no repetición y el fortalecimiento del Estado de derecho en todo el territorio nacional. De una parte solo si se termina el conflicto armado es posible iniciar un proceso definitivo de fortalecimiento del Estado de derecho que contribuya de manera irreversible a la sostenibilidad de la paz y la no repetición. De otra, es la implementación efectiva e integral de una serie de medidas transicionales lo que permite asegurar que la transición se asiente sobre bases sólidas y que como resultado sea posible lograr el fortalecimiento del Estado de derecho.

En ese sentido, este acto legislativo se enmarca dentro de la tradición de herramientas de justicia transicional cuyo objetivo último es el fortalecimiento del Estado de derecho en todo el territorio nacional. Las medidas que aquí se pretenden incorporar en la Constitución establecen el marco general necesario para que a través de una política integral sea posible garantizar de manera efectiva los derechos de las víctimas y abrir la puerta para procesos de paz futuros que permitan la terminación del conflicto armado interno y la construcción de una paz sostenible.

De ahí que a pesar de las particularidades de la transición colombiana ¿que se explorarán en el siguiente capítulo¿ la implementación de medidas de justicia transicional aún antes de la terminación del conflicto constituye una herramienta adicional para contribuir a promover la confianza cívica, demostrar la vigencia de las normas de derecho, reconocer las reglas del juego democrático, y garantizar así la vigencia del Estado de derecho en todo el territorio nacional.

Teniendo en cuenta este marco general, a continuación presentamos las particularidades de la transición en Colombia; los problemas identificados en la implementación de los distintos instrumentos de justicia transicional en el país que justifican la necesidad de este acto legislativo; las tradiciones interpretativas sobre cómo abordar jurídicamente esta transición; las medidas necesarias para reenfocar los mecanismos de justicia transicional hacia la satisfacción de los derechos de las víctimas, el logro de la paz estable y duradera y la no repetición; y finalmente, algunas aclaraciones sobre las diferencias entre las amnistías y la selección.

2. La transición del conflicto armado interno a la paz en Colombia

La palabra ¿transición¿ se refiere en su sentido literal al paso de una situación x a una y. En el caso de Colombia, sin embargo, cabe hacerse primero la pregunta: ¿de qué transición estamos hablando? No se trata evidentemente de una transición de un régimen autoritario a una democracia liberal, del tipo que ha constituido el paradigma y la base de la doctrina internacional de la justicia transicional. Es una transición del conflicto armado a la paz, lo que supone unas consideraciones adicionales a la comprensión tradicional de la justicia transicional.

Por muchas que sean las deficiencias de la democracia colombiana, el ¿momento transicional¿ de ampliación y profundización de la democracia se dio ya hace dos décadas en 1991 con la promulgación de una nueva Constitución que se entendió a sí misma, en palabras de la Corte Constitucional, como ¿un tratado de paz¿. En este sentido, estamos más bien frente a impedimentos para la materialización plena de la Constitución y no ante la creación de un nuevo marco constitucional. El mayor de esos impedimentos es sin duda la continuidad del conflicto armado interno. Y por esa razón el término ¿transición¿ debe ser entendido en el caso de Colombia primordialmente como la transición de una situación de conflicto armado a una de paz. Podemos decir entonces que Colombia se encuentra en una transición inconclusa.

Una transición de esta naturaleza supone unos niveles mucho más grandes de complejidad. Primero, porque como el conflicto se ha prolongado en el tiempo, los instrumentos de justicia transicional deben hacer frente a cientos de miles de violaciones producto de décadas de confrontación armada. Al igual que otras sociedades en transición, Colombia enfrenta el legado de violaciones a los Derechos Humanos e infracciones al DIH, pero en este caso se trata de más de cuatro décadas de conflicto, y de un conflicto que con el tiempo se ha degenerado y entremezclado con la criminalidad. Esto supone un reto particular porque los instrumentos que dejó la Asamblea Constituyente de 1991 para el logro de la paz (es decir el tratamiento preferencial de los delitos políticos), han sido sobrepasados por el nivel de hostilidad y atrocidad del conflicto armado colombiano. Hoy la realidad del conflicto rebasa las figuras jurídicas existentes. No es posible hacer uso de estas herramientas para dar un tratamiento adecuado a un legado de violaciones con estas características, ni por lo mismo es posible asegurar una adecuada satisfacción de los derechos de las víctimas. Por otro lado, resulta imposible e incluso contraproducente tratar un volumen de violaciones e infracciones de esa magnitud dentro del marco de la justicia ordinaria.

Segundo, porque como los actores armados no dejan las armas al mismo tiempo, la transición colombiana es una transición gradual, o mejor, una transición ¿por capítulos¿. Esto crea necesariamente unos desequilibrios en la aplicación de medidas de transición ¿por ejemplo, en la satisfacción del derecho a la verdad¿ y dificulta la coherencia de la estrategia. Por otra parte, la gradualidad de la transición abre la puerta para que mecanismos de naturaleza transicional se confundan paulatinamente con mecanismos de la justicia ordinaria, contradiciendo no solo el objetivo de superación y ¿cierre¿ del conflicto, sino perdiendo su carácter excepcional y confundiéndose nocivamente con la justicia ordinaria.

Tercero, porque como la transición es del conflicto armado a la paz, la reintegración efectiva de los desmovilizados se convierte en un elemento esencial para garantizar la no repetición de las violaciones masivas y para hacer efectivos los derechos de las víctimas.

Y cuarto, por todo lo anterior, la transición en Colombia supone un entendimiento más amplio de los fines de la justicia transicional, que pondere tanto la necesidad de hacer frente al legado de graves violaciones, como de lograr la transición, dentro de un objetivo general de fortalecimiento del Estado de derecho y de la materialización de los fines de la Constitución de 1991. Tradicionalmente, la justicia transicional ha sido entendida como el conjunto de mecanismos que entran a operar con posterioridad a la terminación de un conflicto armado o de un régimen autoritario. En esos contextos, la justicia transicional no contribuye al logro de la paz, porque se entiende que la violencia ya ha cesado, y que se trata precisamente de hacer frente a hechos ocurridos en el pasado.

En casos de conflicto armado interno de largo aliento, como el colombiano, la diferencia se encuentra en que los abusos de gran escala no son solo del pasado, y en que los actores que han causado esas graves violaciones a los DD. HH. en algunos casos aún están activos. Así, el diseño de instrumentos de justicia transicional se hace en medio del conflicto y a medida que los distintos capítulos que lo componen se van cerrando. Eso supone que los instrumentos de justicia transicional tienen que mirar a la vez hacia el pasado y hacia el futuro, y que entre las exigencias de la transición y las exigencias del tratamiento al legado de violaciones puede haber tensiones que hay que ponderar dentro del marco constitucional.

Por ello los riesgos y dificultades de la transición en Colombia son especialmente agudos. Los instrumentos de justicia transicional deben contribuir al mismo tiempo a la superación del conflicto, la materialización de la Constitución, el fortalecimiento del Estado de derecho y la satisfacción de los derechos de las víctimas. Como lo ha señalado la Corte Constitucional:

¿[La justicia transicional] aspira a superar una situación de conflicto o postconflicto, haciendo efectivos en el mayor nivel posible, los derechos a la verdad, la justicia y la reparación de las víctimas frente a un pasado de graves y sistemáticas violaciones de los Derechos Humanos, teniendo como límite la medida de lo que resulte conducente al logro y mantenimiento de la paz social¿[1][1].

En efecto, este tipo de transición, y las finalidades propias de la justicia transicional en tales contextos, exigen tener en cuenta para la satisfacción de los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia y la reparación, otras consideraciones particulares como son la reintegración eficaz de los excombatientes, la prevalencia de condiciones de seguridad en el territorio y en general la satisfacción de las garantías de no repetición. No repetición de las violaciones sufridas por las víctimas y no repetición de nuevas violaciones en contra de nuevas víctimas. Como lo ha señalado la ONU, el diseño de instrumentos de justicia transicional hace necesario ¿optar por un planteamiento que equilibre múltiples objetivos, entre los que se encuentran la búsqueda de la rendición de cuentas, la verdad y la reparación, la preservación de la paz y la construcción de la democracia y el Estado de derecho¿[2][2].

Si bien la Corte Constitucional ha establecido que es necesario hacer una ponderación entre la paz, la justicia en tanto valor objetivo, la justicia como derecho de las víctimas y los demás derechos de estas a la verdad, la reparación y la no repetición, la misma Corte también ha advertido que la paz no puede convertirse en una razón de Estado que lo justifique todo. De ahí que sea necesario en cada caso en concreto ponderar si una serie de medidas de justicia transicional se justifican dado los beneficios para la satisfacción integral de los derechos de las víctimas y el logro de la no repetición. En palabras de la Corte este tipo de medidas podría autorizarse cuando constituyan ¿un medio para realizar los derechos de las víctimas a la no repetición ¿en la medida en que cesa el conflicto armado¿, a la verdad ¿si quienes se desmovilizan revelan las conductas delictivas cometidas¿, a la reparación ¿si en el proceso de desmovilización se consagran reglas que llevan a los desmovilizados a satisfacer ese derecho de las víctimas¿¿[3][3] .

En este sentido, no porque la transición tenga unas características especiales, ni porque los fines de la justicia transicional sean más amplios, puede alegarse que el Estado no tiene la obligación de satisfacer los derechos de las víctimas. Tanto las normas incorporadas en la Ley de Víctimas, como aquellas que se proponen en el proyecto de acto legislativo apuntan hacia el esclarecimiento pleno de la verdad ¿al abrir la posibilidad de crear mecanismos complementarios de carácter judicial y extrajudicial que permitan el esclarecimiento pleno de patrones y sistemas de macro-criminalidad¿; la efectiva reparación de las víctimas ¿a través de los mecanismos administrativos de restitución, reparación, rehabilitación y satisfacción¿; la garantía de no repetición ¿porque sin paz no hay garantía del derecho a la vida y a la integridad física, y sin estos derechos no existe la base para gozar de los demás¿; y la satisfacción de los derechos de las víctimas y de la sociedad a la justicia ¿a través de todas estas medidas entendidas de manera integral, más la persecución penal de los máximos responsables y la investigación y sanción extrajudicial de quienes no sean perseguidos penalmente¿.

Para estos efectos el Gobierno Nacional se ha venido anticipando y ha decidido poner en marcha una ambiciosa estrategia de atención de todas las víctimas de los grupos armados al margen de la ley, independientemente de que se hayan celebrado acuerdos de paz con ellos, porque de otra manera se crearían desequilibrios injustificados entre las mismas víctimas. A diferencia de otros procesos de reforma del marco de justicia transicional, este acto legislativo se enmarca dentro de la promulgación de la Ley 1448 de 2011 ¿Ley de Víctimas¿ que introduce por primera vez en el país, un marco completo para la reparación integral de las víctimas. Gracias a ello, la autorización para crear mecanismos extrajudiciales de justicia transicional, la implementación de las medidas de priorización y selección de casos, y la posibilidad de renunciar a la persecución penal de los casos no seleccionados, son medidas que contribuyen a garantizar de manera efectiva los derechos de las víctimas. Sin importar qué casos se prioricen o seleccionen a futuro, ni para qué casos se establezcan mecanismos extrajudiciales, la Ley de Víctimas garantiza que todas las víctimas del conflicto sean reparadas a través de distintos programas integrales.

El proyecto de acto legislativo pretende entonces:

¿ Retomar la paz y la no repetición como centro de todos los instrumentos de justicia transicional.

¿ Elevar por primera vez a nivel constitucional los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia y la reparación.

¿ Autorizar la creación de instrumentos de justicia transicional extrajudiciales de investigación y sanción que permitan la satisfacción efectiva de los derechos de las víctimas.

¿ Garantizar la aplicación de mecanismos complementarios de carácter extrajudicial para el esclarecimiento de la verdad y la reparación de las víctimas.

¿ Autorizar la creación de mecanismos especiales de imputación que permitan concentrarse en la develación de los sistemas y patrones de victimización.

¿ Autorizar la creación ¿mediante ley estatutaria¿, de una comisión de la verdad.

¿ Establecer que tanto los criterios de priorización como los de selección son inherentes a los instrumentos de justicia transicional.

¿ Facultar al legislador para que determine, mediante ley estatutaria, criterios de selección en materia de investigación penal que permitan concentrar los esfuerzos de judicialización en la persecución de los máximos responsables de los crímenes más graves y lograr el esclarecimiento pleno de patrones y contextos de macro-criminalidad.

¿ Delimitar el ámbito de aplicación de los instrumentos de justicia transicional excluyendo la posibilidad de aplicar instrumentos de justicia transicional a grupos que no sean grupos armados al margen de la ley.

¿ Autorizar la creación de instrumentos específicos de justicia transicional que puedan ser aplicados a agentes del Estado a la terminación del conflicto, garantizando así la contribución de todas las partes al esclarecimiento de la verdad.

¿ Permitir un trato diferenciado, asegurando que el tratamiento de los agentes del Estado responda a la función constitucional que les ha sido encomendada.

¿ Restringir la aplicación de los instrumentos de justicia transicional, cuando se trate de miembros de grupos armados al margen de la ley, a la desmovilización colectiva en el marco de la firma de un acuerdo de paz o a su desmovilización individual en el marco de los procedimientos establecidos por el Gobierno Nacional.

¿ Reiterar el carácter excepcional de los instrumentos de justicia transicional y su limitación a los hechos ocurridos en el marco del conflicto armado; y

¿ Establecer que la suscripción de todo acuerdo de paz requiere la liberación previa de los secuestrados.

En últimas, en el caso de Colombia tanto las exigencias de la transición, como el necesario reconocimiento de las víctimas y de la satisfacción de sus derechos apuntan hacia un objetivo común: el fortalecimiento del Estado de derecho. Esto solo será posible lograrlo si se pone en marcha una verdadera estrategia integral que permita combinar una serie de medidas de diversa naturaleza, que contribuyan de manera articulada al esclarecimiento y la rendición de cuentas, pongan fin al ciclo histórico de violencia, y permitan la satisfacción efectiva de los derechos de las víctimas.

Teniendo en cuenta estos objetivos, a continuación presentaremos los problemas identificados en la implementación de los distintos instrumentos de justicia transicional en el país que justifican la necesidad de este acto legislativo.

3. La aplicación de instrumentos de justicia transicional en Colombia: Lecciones aprendidas

Al menos desde la Ley 418 de 1997 y sus respectivas prórrogas, pasando por la Ley 975 de 2005, la Ley 1424 de 2010 y la Ley 1448 de 2011 ¿Ley de Víctimas¿, Colombia ha desarrollado una serie de instrumentos de justicia transicional para responder a diferentes coyunturas de violencia, con mayor o menor éxito. Si bien hay muchas lecciones aprendidas en estos procesos, no está clara la relación entre los diferentes instrumentos jurídicos, ni tampoco ¿y este es el punto fundamental¿ la contribución coherente de todos estos hacia el logro de los fines de la justicia transicional y en particular hacia el fortalecimiento del Estado de derecho.

Por eso resulta necesario hacer un mapa de los distintos instrumentos de justicia transicional que nos permita identificar los principales problemas de su implementación, y como consecuencia de ello extraer lecciones aprendidas para la aplicación efectiva de instrumentos de justicia transicional a futuro.

a) Mapa de los instrumentos de justicia transicional en Colombia

En Colombia se han venido aplicando una serie de instrumentos de justicia transicional que han respondido a situaciones coyunturales. La Ley 418 de 1997, también conocida como la Leyde Orden Público (y prorrogada hasta el 2014 por la Ley 1421 de 2010) es la norma base a través de la cual se consagran los instrumentos para la desmovilización de los grupos armados organizados al margen de la ley. Esta contempla disposiciones para facilitar el diálogo y la suscripción de acuerdos de paz en el marco de las normas del Derecho Internacional Humanitario, así como para el desarme y la desmovilización tanto individual como colectiva.

Esta Ley fue modificada por la Ley 782 de 2002, mediante la cual se eliminó la necesidad de reconocimiento político para las organizaciones armadas. Se definió igualmente el marco para el otorgamiento de beneficios jurídicos frente a la comisión de delitos políticos, tales como el indulto, la cesación de procedimiento, la resolución de preclusión de la instrucción o la resolución inhibitoria. Sin embargo, esta Ley excluyó de dichos beneficios a las personas que hubiesen cometido conductas constitutivas de actos atroces de ferocidad o barbarie, terrorismo, secuestro, genocidio, homicidio cometido fuera de combate o colocando a la víctima en estado de indefensión. Hoy son sujetos de estos beneficios los miembros de las guerrillas que se desmovilicen individualmente y que solo hayan cometido delitos políticos y sus conexos.

Para el caso de los desmovilizados rasos de los grupos paramilitares (que no son considerados delincuentes políticos de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y por lo tanto no pueden beneficiarse de los instrumentos contemplados en la Ley 782 de 2002), la Ley 1424 de 2010 creó una serie de beneficios jurídicos para quienes se comprometieran con el proceso de reintegración a la sociedad y con la contribución al esclarecimiento de la verdad en el Centro de Memoria Histórica.

Por otra parte, la Ley 975 de 2005 o Ley de Justicia y Paz, se expidió con el fin de facilitar la reincorporación a la sociedad de los miembros de grupos armados organizados al margen de la ley que estuvieran dispuestos a contribuir de manera efectiva a la consecución de la paz y que fuesen responsables de conductas que no podían ser consideradas como conexas al delito político. En este sentido, esta Ley dispuso un proceso especial de investigación y juzgamiento, según el cual los postulados a la ley deben colaborar de manera efectiva con la reconciliación nacional y con los derechos de las víctimas a la verdad, justicia y reparación, a cambio de la posibilidad de acceder a una pena alternativa de 5 a 8 años.

Por último, en junio de 2011 fue expedida la Ley 1448 conocida como Ley de Víctimas, mediante la cual se establece un conjunto de medidas judiciales, administrativas, sociales y económicas, individuales y colectivas, en beneficio de las víctimas que hayan sufrido un daño como consecuencia de infracciones al Derecho Internacional Humanitario o de violaciones graves y manifiestas a las normas internacionales de Derechos Humanos, ocurridas con ocasión del conflicto armado interno.

Estos distintos instrumentos han sido aplicados de manera concomitante pero no necesariamente coherente, o articulada. A continuación se presenta un diagnóstico de los principales problemas en la implementación de estos mecanismos.

b) Debilidades de los instrumentos de justicia transicional

Un balance de los instrumentos de justicia transicional aplicados hasta la fecha en el país permite advertir al menos tres graves riesgos que comprometen la garantía efectiva de los derechos de las víctimas:

i) Riesgo de impunidad;

ii) No esclarecimiento de la verdad; y

iii) Imposibilidad de garantizar la no repetición.

i) Riesgo de impunidad

Más allá de cuál ha sido el objetivo inicial de cada uno de los instrumentos de justicia transicional, y del mayor o menor éxito que hayan tenido, el país ha carecido de una verdadera estrategia de justicia transicional que oriente la aplicación de los diferentes instrumentos de justicia transicional y de los esfuerzos complementarios a los que haya lugar; diferencie este ¿sistema transicional¿ de la administración de justicia ordinaria; facilite el cierre de los diferentes capítulos del conflicto armado interno en Colombia; y potencie la satisfacción efectiva de los derechos de las víctimas. En efecto, la aplicación de estos instrumentos nos ha dejado lecciones aprendidas importantes, y ha logrado evidenciar a través de sus debilidades las necesidades que tiene nuestro país en materia de justicia transicional. Partiendo de una pretensión común de verdad, justicia y reparación en relación con las atrocidades ocurridas, podemos decir que hoy estos fines solo se han logrado parcialmente y que el logro de la transición a la paz y de la garantía efectiva de no repetición es aún lejano.

Para empezar, algunos podrían considerar que hasta el momento los instrumentos de justicia transicional aplicados nos acercan a un escenario de impunidad. La justicia como valor hace referencia al esclarecimiento judicial efectivo de los patrones y sistemas para la comisión de graves violaciones a los Derechos Humanos, lo que representa una estrategia clave en la lucha contra la impunidad y en el papel que tiene la justicia transicional de hacer frente a las atrocidades cometidas. No obstante, hasta el momento la estrategia ha sido distinta. En esencia ha consistido en pretender investigar uno por uno los hechos denunciados por los desmovilizados, y los resultados así lo reflejan. Seis años después de la entrada en vigencia de la Ley de Justicia y Paz y luego de la desmovilización de 35.299 miembros de grupos paramilitares, se han producido apenas siete sentencias, de las cuales solo dos está n en firme. Y así las cosas, en la medida en la que las investigaciones se hacen ¿hecho a hecho¿, ¿caso a caso¿, la simple imputación de los hechos denunciados ¿cerca de 340.000 hasta la fecha¿ podría tardar cerca de 100 años. Pero adicionalmente, un proceso de estas características no es sostenible a futuro, pues tiene el agravante de que cada vez más y más postulados están considerando la posibilidad de renunciar al proceso de Justicia y Paz y no confesar los hechos en los que participaron por la inseguridad jurídica en la que se encuentra actualmente el proceso. De los 4.643 desmovilizados postulados a Justicia y Paz, la mayoría cumplirá 8 años de detención preventiva en diciembre de 2014, sin expectativa clara de que su caso sea resuelto. Pero lo más grave es que esta situación no contribuye a la satisfacción efectiva de los derechos de las víctimas.

Pero el problema no es simplemente del tamaño de las cifras y de las capacidades del Estado. Es ante todo un problema de enfoque y de comprensión de cómo desarrollar un proceso efectivo de justicia transicional para que todos sus componentes apunten de manera definitiva hacia el fortalecimiento del Estado de derecho. Antes que mirar las cifras de número de casos resueltos y de años que nos tardaría resolverlos, es preciso advertir que el enfoque investigativo actual no permite a la Fiscalía General de la Nación concentrar sus esfuerzos y recursos en los casos de los ¿más responsables¿ ¿como es la práctica internacional de lucha contra la impunidad¿ ni esclarecer patrones y contextos regionales de la operación de los distintos actores del conflicto, como sería el objetivo primordial de la justicia transicional, sino que fomenta la investigación de hechos individuales y aislados. Hoy es evidente la imposibilidad material de investigar hecho por hecho todo lo ocurrido. El que la primera sentencia de Justicia y Paz se refiriera principalmente al delito de falsedad en documento público, demuestra que esta situación antes que garantizar la justicia podría generar una situación de impunidad y la falta de garantía de los derechos de las víctimas. El ejercicio de estos años puede terminar por dejarnos con la aplicación de un instrumento de justicia transicional pero todavía sin la satisfacción efectiva de los derechos de las víctimas, a pesar de los esfuerzos institucionales.

Así, en la medida en que hasta el momento la aplicación de la Ley de Justicia y Paz y los demás instrumentos se ha concentrado en la judicialización de todos los desmovilizados y en la investigación de cada uno de los hechos denunciados, los resultados se ven limitados por el amplio universo de hechos y de personas a investigar. Actualmente se han desmovilizado cerca de 54.000 paramilitares y guerrilleros en el marco de la Ley 418 de 1997, de las cuales más del 90% no fueron postuladas a la Ley de Justicia y Paz. Tomando como base los tiempos de investigación e imputació n de cargos según la experiencia de los procesos de Justicia y Paz, procesar judicialmente todos los hechos en los que participaron estas personas sería materialmente imposible y no contribuiría a la satisfacción efectiva de los derechos de las víctimas.

Esta es tal vez la lección aprendida más importante que nos ha dejado la aplicación de estos instrumentos en un caso como el de Colombia: que es imposible humana y técnicamente investigar a todos los autores y todas las conductas, y que la satisfacción de los derechos de las víctimas no se logra a través de medidas netamente judiciales y aisladas. Tanto así que una pretensión de este tipo podría incluso generar ¿desestabilización política y división social¿[4][4] y no contribuir de manera efectiva al fortalecimiento del Estado social de derecho. La Oficinadel Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Derechos Humanos ha afirmado que ¿cuando han sido miles de personas las que han participado en la comisión sistemática de crímenes, es imposible proceder judicialmente contra todos. Es fundamental establecer un conjunto de criterios transparentes para explicar la estrategia de identificación de aquellos sospechosos que van a ser investigados y procesados¿[5][5].

Actualmente, aun si se autorizara a los fiscales a priorizar los casos, estos conservarían la responsabilidad por Ley de investigar todos y cada uno de los hechos y todo el universo de los menos responsables, para quienes los términos y preclusiones correrían de forma paralela. Solo si hubiere cesación de la acción penal para quienes no han sido señalados como los más responsables mediante un proceso de selección positiva (a través de criterios objetivos y subjetivos), los fiscales podrían seguir una lógica estratégica de concentrarse en los más responsables y en los hechos más atroces, lo que permitiría garantizar de manera más efectiva los derechos de las víctimas. Por otra parte, la priorización sin selección generaría una falsa tranquilidad acerca de la satisfacción efectiva de los derechos de las víctimas, pues se asumiría que la posición de no renunciar nunca a la acción penal es más garantista. Sin embargo, en la práctica, esa falsa tranquilidad se convierte en impunidad de facto, pues los casos quedan pendientes de manera indefinida y las víctimas, en vez de poder acudir al proceso penal del máximo responsable y/o a mecanismos extrajudiciales de esclarecimiento, se quedan esperando eternamente a que su caso, al final de la lista de priorización, nunca sea escuchado. Adic ionalmente, de no existir la posibilidad de cesar la acción penal en los casos no priorizados, los desmovilizados permanecen en absoluta inseguridad jurídica, lo que compromete su posibilidad de reintegración efectiva a la sociedad. La posibilidad de acceder a un trabajo digno y por lo tanto de dejar las armas de manera definitiva se verá seriamente afectada si el desmovilizado permanece de manera indeterminada en situación de inseguridad jurídica.

Esta debilidad evidente de los instrumentos de justicia transicional actuales nos deja una importante lección aprendida y es que para alcanzar la justicia como valor y el fortalecimiento del Estado de derecho, ni el camino ni el enfoque pueden ser los mismos de la justicia ordinaria. Como lo demuestran las experiencias internacionales es necesario hacer una selección positiva de aquellos casos de los más responsables y contar con mecanismos extrajudiciales que permitan esclarecer el contexto general de las violaciones ocurridas en el marco del conflicto armado; de lo contrario estaríamos cada vez más cerca a la impunidad y más lejos de la satisfacción efectiva de los derechos de las víctimas.

ii) Riesgo de no esclarecimiento de la verdad

La aplicación de los instrumentos de justicia transicional hasta la fecha enfrenta graves debilidades en materia de esclarecimiento de la verdad. Los seis años de implementación del proceso de Justicia y Paz no han llevado a la construcción de una verdad completa o satisfactoria ni siquiera en materia judicial. La verdad ha estado limitada y condicionada a las confesiones de los desmovilizados, y las investigaciones no han permitido esclarecer los patrones de macro-criminalidad. El enfoque de las investigaciones ¿hecho a hecho¿, la falta de selección positiva y priorización frente a los casos, y la imposibilidad de involucrar a todos los actores del conflicto armado interno en este proceso, han sido factores determinantes de las deficiencias en el proceso de esclarecimiento de la verdad. Por otra parte, lo cierto es que el derecho de las víctimas y de la sociedad a conocer la verdad no se vería satisfecho de ningún modo solo con una verdad judicial. Sin otros mecanismos extrajudiciales que contribuyan al esclarecimiento de los contextos, no será posible reconstruir los escenarios de lo ocurrido.

La Ley 1424 de 2011, por ejemplo, constituye el único marco jurídico vigente para el tratamiento integral de los desmovilizados rasos de los grupos paramilitares que incorpora un mecanismo extrajudicial para el esclarecimiento de la verdad. Sin embargo, y debido al marco constitucional vigente que no permite una herramienta distinta, esta norma implica la investigación penal hecho por hecho, por lo que si bien representa una oportunidad para abrir el camino hacia la garantía del derecho a la verdad, si el enfoque investigativo no se transforma, nos tomaría más de 500 años formular cargos contra los cerca de 24.000 beneficiarios de esta Ley. Adicionalmente, esta Ley restringe sus beneficios jurídicos a los desmovilizados que hayan incurrido únicamente en los delitos de concierto para delinquir simple o agravado, utilización ilegal de uniformes e insignias, utilización ilícita de equipos transmisores o receptores, porte ilegal de armas de fuego o municiones de uso privativo de las Fuerzas Armadas o de defensa personal, como consecuencia de su pertenencia a dichas agrupaciones