“El artículo 333 de la Constitución Política prevé lo siguiente:

La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común.

Para su ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley.

La libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades.

La empresa, como base del desarrollo, tiene una función social que implica obligaciones. El Estado fortalecerá las organizaciones solidarias y estimulará el desarrollo empresarial.

El Estado, por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional.

La ley delimitará el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación.

Como se ve, la Constitución Política señala que la actividad económica y la iniciativa privada son libres, pero limitadas por el bien común. Complementariamente, reconoce que la libertad de empresa conlleva una responsabilidad social, esto es, si bien la libre competencia económica es un derecho, lo cierto es que sobrelleva responsabilidades frente a la sociedad en la que se desarrolla la actividad económica.

Interesa resaltar que el Estado, por mandato de la ley, evitará la obstrucción o la restricción de la libertad económica y evitará o controlará los abusos que pudieran cometer personas o empresas que gocen de posición dominante en el mercado nacional. Asimismo, el Estado es el encargado de delimitar el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación.

El artículo 334 de la Constitución Política[1], por su parte, dice:

La dirección general de la economía estará a cargo del Estado. Este intervendrá, por mandato de la ley, en la explotación de los recursos naturales, en el uso del suelo, en la producción, distribución, utilización y consumo de los bienes, y en los servicios públicos y privados, para racionalizar la economía con el fin de conseguir en el plano nacional y territorial, en un marco de sostenibilidad fiscal, el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo y la preservación de un ambiente sano. Dicho marco de sostenibilidad fiscal deberá fungir como instrumento para alcanzar de manera progresiva los objetivos del Estado Social de Derecho. En cualquier caso el gasto público social será prioritario.

El Estado, de manera especial, intervendrá para dar pleno empleo a los recursos humanos y asegurar, de manera progresiva, que todas las personas, en particular las de menores ingresos, tengan acceso efectivo al conjunto de los bienes y servicios básicos. También para promover la productividad y competitividad y el desarrollo armónico de las regiones.

La Constitución Política advierte que la dirección de la economía corresponde al Estado y, por ende, está obligado a intervenir para corregir las denominadas fallas del mercado, para garantizar principalmente el pleno empleo de las fuerzas económicas, la libre competencia de los concurrentes al mercado y el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes.

En ese contexto normativo, debe concluirse que la libertad de empresa y la libre competencia no son absolutos, en tanto la Constitución Política los limitó en atención a la función social y ecológica que deben desarrollar los agentes económicos. Sobre el particular, en la sentencia C-333 de 1999, la Corte Constitucional dijo:

El concepto de libertad económica debe ser entendido, como la facultad que tienen las personas de realizar actividades de naturaleza económica, a fin de mantener o incrementar su patrimonio. Sin embargo, las actividades que conforman dicha libertad, están sujetas a las limitaciones impuestas por la prevalencia del interés general, por las competencias de intervención y regulación a cargo del Estado, y por los principios de razonabilidad y proporcionalidad que esta Corte ha establecido con el fin de garantizar la armonía en el ejercicio de  los diferentes derechos.

[…]

Para precisar el alcance de las consideraciones anteriores, es claro que el concepto de libertad económica debe ser entendido, como la facultad  que tienen las personas de realizar  actividades de naturaleza económica, a fin de mantener o incrementar su patrimonio. Sin embargo, las actividades que  conforman dicha libertad, están sujetas a las  limitaciones impuestas por la prevalencia del interés general (artículo 1 C.P.),  por las competencias de intervención y regulación a cargo del Estado (artículo 333, 334 y 335 de la C.P.), y por los principios de  razonabilidad y proporcionalidad que esta Corte ha establecido con el fin de garantizar la armonía en el ejercicio de  los diferentes derechos.

En concreto, deben distinguirse tres tipos de limitaciones a la libertad de empresa y la libre competencia: (i) la prevalencia del interés general; (ii) las competencias de intervención y regulación a cargo del Estado, y (iii) los principios de razonabilidad y proporcionalidad.

Interesa dejar claro que las limitaciones a la libertad de empresa y a la libre competencia no pueden ser arbitrarias, pues, en todo caso, deben estar justificadas. Al respecto, en la sentencia C-624 de 1998, la Corte Constitucional señaló lo siguiente:

La libertad del individuo en materia económica, si bien está protegida por la Constitución, también se encuentra limitada por la prevalencia del interés general, por las competencias de intervención y regulación a cargo del Estado y por los principios de razonabilidad y proporcionalidad que esta Corte ha desarrollado. Por ello esta Corporación ha señalado que "la libre competencia económica no puede erigirse como una barrera infranqueable para la actividad de intervención del Estado, en ejercicio de su básica de dirección general de la economía." Sin embargo, las limitaciones a la libertad económica y de contratación tampoco pueden inferirse o imponerse por el Estado de una manera arbitraria e infundada. "Las limitaciones constitucionales de la libertad de empresa, para que sean legítimas, deben emanar o ser dispuestas en virtud de una ley y no afectar el núcleo esencial del derecho. La legitimidad de las intervenciones depende de la existencia de motivos adecuados y suficientes para limitar los procesos de creación y funcionamiento de las empresas"

[…]

Por ende, para establecer la legitimidad de las restricciones del Legislador, la Corte debe evaluar (i) si la limitación, - o prohibición-, persiguen una finalidad que no se encuentre prohibida por el ordenamiento constitucional; (ii) si la restricción propuesta es potencialmente adecuada para cumplir el fin propuesto, y (iii) si hay proporcionalidad en esa relación, esto es, que la restricción no sea manifiestamente innecesaria o claramente desproporcionada. Adicionalmente, (iv) debe la Corte examinar si el núcleo esencial del derecho fue desconocido con la restricción legal o su operatividad se mantiene incólume.

De acuerdo con la Corte Constitucional, para efecto de establecer si una restricción es legítima, resulta necesario evaluar los siguientes aspectos: (i) si la limitación persigue una finalidad prohibida por el ordenamiento constitucional; (ii) si la restricción es adecuada para cumplir el fin propuesto, y (iii) si hay proporcionalidad entre la restricción y el fin propuesto.

1.      Del monopolio rentístico de licores

Entendido que la libertad de empresa y la libre competencia no son absolutos, debe pasar a estudiarse el monopolio rentístico de licores.

El artículo 336 de la Constitución Política prevé lo siguiente:

Ningún monopolio podrá establecerse sino como arbitrio rentístico, con una finalidad de interés público o social y en virtud de la ley.

La ley que establezca un monopolio no podrá aplicarse antes de que hayan sido plenamente indemnizados los individuos que en virtud de ella deban quedar privados del ejercicio de una actividad económica lícita.

La organización, administración, control y explotación de los monopolios rentísticos estarán sometidos a un régimen propio, fijado por la ley de iniciativa gubernamental.

Las rentas obtenidas en el ejercicio de los monopolios de suerte y azar estarán destinadas exclusivamente a los servicios de salud.

Las rentas obtenidas en el ejercicio del monopolio de licores, estarán destinadas preferentemente a los servicios de salud y educación.

La evasión fiscal en materia de rentas provenientes de monopolios rentísticos será sancionada penalmente en los términos que establezca la ley.

El Gobierno enajenará o liquidará las empresas monopolísticas del Estado y otorgará a terceros el desarrollo de su actividad cuando no cumplan los requisitos de eficiencia, en los términos que determine la ley.

En cualquier caso se respetarán los derechos adquiridos por los trabajadores.

Como se ve, el artículo 336 de la Constitución Política, que autoriza la constitución de monopolios estatales, dispone expresamente que los monopolios rentísticos deben perseguir una finalidad de interés público o social. Para el caso del monopolio de licores, dicha norma señala que las rentas obtenidas estarán destinadas preferentemente a los servicios de salud y educación.

El artículo 336 de la Constitución Política también advierte que la actividad económica objeto de un monopolio rentístico puede ser desarrollada directamente por el Estado o a través de los particulares, mediante el otorgamiento de una autorización o la celebración de un contrato de concesión y a cambio de una contraprestación representada en los denominados derechos de explotación. Siendo así, dichas rentas están constituidas por las utilidades que arrojen las licoreras oficiales o por las regalías o compensaciones que obtengan los departamentos por la concesión del monopolio.

Ahora bien, de acuerdo con lo expuesto, es necesario poner de presente que, per se, no existe igualdad de trato entre los intervinientes en el mercado de producción, introducción y venta de licores destilados, pues, se reitera, existe un monopolio rentístico a favor de los departamentos y ese monopolio se justifica por la destinación de las rentas obtenidas. Sobre el particular, la Corte Constitucional, en la sentencia C-1035 de 2003[2], consideró lo siguiente:

Lo anterior denota que, frente al interés público o social, no es la misma la situación de hecho en la que se encuentran las licoreras oficiales y las privadas. Y no se trata sólo de un interés público “difuso”, presente en toda la actividad estatal, sino de uno muy concreto determinado por la destinación específica y preferente de las rentas de las licoreras oficiales al cubrimiento de los servicios de salud y de educación, por mandato expreso del inciso quinto del artículo 336 superior, cuyo tenor literal reza:

“Las rentas obtenidas en el ejercicio del monopolio de licores, estarán destinadas preferentemente a los servicios de salud y educación.”

Así pues, aunque desde la óptica del mercado en el que operan una y otra categoría de empresas licoreras están en la misma situación de hecho, desde la perspectiva de su régimen jurídico y de su finalidad social no lo están. Las privadas persiguen un ánimo de lucro individual o particular, las oficiales pretenden ser un arbitrio rentístico destinado a financiar los servicios de salud y educación del departamento, por mandato expreso de la Constitución, que busca así encontrar un cauce para realizar la “cláusula social” del Estado de Derecho. Las primeras pueden libremente reinvertir sus rentas (utilidades), o distribuirlas entre sus propietarios, al paso que las segundas deben destinarlas preferentemente a los servicios de salud y educación. Su distinto régimen jurídico implica también un distinto manejo económico, menos “libre” en el caso de las públicas. Por eso, no puede afirmarse que, ni siquiera como agentes simplemente económicos, estén en la misma situación de hecho.

Es claro, entonces, que el monopolio departamental sobre el negocio de los licores destilados introduce una restricción a la libre competencia, en tanto concede una ventaja competitiva a los productores oficiales o a los concesionarios.

2.      De la fijación de precios como práctica restrictiva del mercado

Conviene precisar que la Ley 1816 de 2016, que fijó el régimen propio del monopolio rentístico de licores destilados, modificó el impuesto al consumo de licores, vinos, aperitivos y similares, y dictó otras disposiciones, en el artículo 6º precisó que “Las decisiones que adopten los departamentos en ejercicio del monopolio no podrán producir discriminaciones administrativas en contra de las personas públicas o particulares, nacionales o extranjeras, autorizadas para producir, introducir y comercializar los bienes que son objeto del monopolio de conformidad con la presente ley. Así mismo, tales decisiones no podrán producir barreras de acceso ni restricciones al principio de competencia, distintas a las aplicadas de manera general por el departamento en ejercicio del monopolio de introducción”.

Como complemento de esta disposición, el literal e) del artículo 10 de la Ley 1816 de 2016 dispuso que para efectos de autorizar los permisos de introducción a las respectivas entidades territoriales, no se podrá establecer un precio mínimo de venta de los licores destilados.

Aunque esta norma no estaba vigente al momento en que se expidió la Ordenanza 674 de 2011 [acto demandado], es un referente importante a tener en cuenta para el análisis del caso concreto”[3].