“La Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, según el inciso 2º artículo 68 de la Ley 1563 de 2012 o Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional, es competente para conocer del recurso de anulación de los laudos arbitrales internacionales, con sustento en las causales taxativamente establecidas en el artículo 108 ídem.
No obstante que el asunto recae sobre un laudo arbitral internacional, es procedente la aplicación de las citadas disposiciones, de acuerdo con la regla del inciso 2º artículo 62 de dicho Estatuto, dado que la ciudad de Medellín, sede del arbitraje, corresponde a territorio colombiano.
En este sentido, la providencia impugnada tiene el carácter de laudo arbitral internacional, según el literal a) inciso 4º artículo 62 ibídem, toda vez que el domicilio de dos de las empresas involucradas en el pacto arbitral, vinculadas al consorcio CICE, esto es, Construcciones y Trituraciones SA de CV e Ingenieros Civiles Asociados SA de CV, corresponde a los Estados Unidos Mexicanos, en tanto que Geofundaciones SAS y Bauer Fundaciones Colombia SAS, integrantes del consorcio Geo Bauer, lo tienen en la República de Colombia, y tal condición la consideraron los árbitros al señalar que integraban un «Tribunal Arbitral Internacional», además por consenso con las partes dijeron que establecían un «procedimiento arbitral internacional» y en todo caso, en este escenario extraordinario no se ha discutido el aludido supuesto, del cual pende, entre otros aspectos, la competencia de la Corte para conocer del asunto.
Por regla general, el recurso de anulación tiene por finalidad proteger la garantía del debido proceso y por consiguiente, su procedencia está demarcada por causales asociadas a vicios de procedimiento, taxativamente señaladas por el legislador, mas no de juzgamiento, lo cual impide el estudio o análisis del asunto de fondo, o la valoración probatoria o los cuestionamientos respecto de los razonamientos jurídicos expuestos por el tribunal arbitral para fundar la decisión, prohibición esta que la contempla de forma expresa el inciso 1º artículo 107 de la Ley 1563 de 2012, según el cual, «la autoridad judicial no se pronunciará sobre el fondo de la controversia ni calificará los criterios, valoraciones probatorias, motivaciones o interpretaciones expuestas por el tribunal arbitral».
De tiempo atrás esta Corporación al resolver recursos de revisión frente a fallos proferidos por los tribunales superiores relativos a recursos de anulación de laudos arbitrales nacionales, venía considerando pautas semejantes a las consagradas en la citada disposición del Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional, habiendo memorado en la sentencia CSJ SC4766-2014, 21 abr., rad. n° 2012-01428-00, lo siguiente:
«[…] La Corte, con el propósito de establecer la naturaleza del recurso de anulación, señaló que su procedencia ‘está restringida en gran medida y de manera particular, porque sólo es dable alegar a través de él las precisas causales que taxativamente enumera la ley, con lo que es bastante para destacar que se trata de un recurso limitado y dispositivo. Su naturaleza jurídica especial así advertida, sube más de punto si se observa que a través de dichas causales no es posible obtener, stricto sensu, que la cuestión material dirimida por los árbitros pueda ser reexaminada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial que conozca de la impugnación. No se trata, pues, de un recurso para revisar o replantear lo que ya fue objeto de decisión mediante arbitramento, como que en tal caso, entre otras cosas, muy difícil quedaría desnaturalizar la teleología de acudir a ese tipo de administración de justicia. Si tal se permítese, ciertamente en nada habrían avanzado las partes. Por el contrario, las causales de anulación del laudo miran es el aspecto procedimental del arbitraje, y están inspiradas porque los más preciados derechos de los litigantes no hayan resultado conculcados por la desviación procesal del arbitramento’[1](sent. rev. de 13 de junio de 1990, G.J. T. CC pág. 284, reiterada en sentencias de revisión de 20 de junio de 1991, G.J. CCVIII, pág. 513; 21 de febrero de 1996, G.J. T. CCXL, pág. 242; y 13 de agosto de 1998, G.J. T. CCLV, pág. 372)».
El citado aspecto lo refirió la Corte Constitucional en la SU-556-2016 y sobre el particular sostuvo:
«El recurso de anulación es un instrumento de impugnación de errores in procedendo; es decir, atinentes al aspecto procesal de la decisión arbitral, y constituye un exceso por parte del juez de anulación que proceda a identificar y controlar además errores in iudicando; es decir, atinentes a la adjudicación sustancial de derechos y obligaciones jurídicas de carácter sustantivo».
Así mismo, el Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Tercera – Subsección C, en fallo CE, 31 oct. 2016, rad. n° 2016-00099-00, en lo pertinente expuso:
«Ya en anteriores oportunidades […] se ha resaltado que la naturaleza extraordinaria y excepcional del recurso de anulación de laudo arbitral, así como su finalidad primordial tendiente a proteger la garantía fundamental al debido proceso, hacen que éste sólo sea procedente por vicios procedimentales o in procedendo, más no de juzgamiento o in iudicando y con fundamento en las causales expresa y taxativamente señaladas en la ley.
Así, se torna a todas luces improcedente que en sede de anulación el Juez contencioso Administrativo aborde nuevamente el estudio y análisis del asunto de fondo, reviva el debate probatorio efectuado en el curso del trámite arbitral, o cuestione los razonamientos jurídicos o la valoración probatoria utilizada por el juez arbitral para adoptar su decisión».
2.2. En cuanto a las causales de anulación del laudo arbitral internacional, el artículo 108 de la Ley 1563 de 2012, establece lo siguiente:
«La autoridad judicial podrá anular el laudo arbitral a solicitud de parte o de oficio:
1. A solicitud de parte, cuando la parte recurrente pruebe:
a) Que para el momento del acuerdo de arbitraje estaba afectada por alguna incapacidad; o que dicho acuerdo no es válido en virtud de la ley a que las partes lo han sometido, o si nada se hubiera indicado a este respecto, en virtud de la ley colombiana; o
b) Que no fue debidamente notificada de la designación de un árbitro o de la iniciación de la actuación arbitral o no pudo, por cualquiera otra razón, hacer valer sus derechos; o
c) Que el laudo versa sobre una controversia no prevista en el acuerdo de arbitraje o contiene decisiones que exceden los términos del acuerdo de arbitraje. No obstante, si las disposiciones del laudo que se refieren a las cuestiones sometidas al arbitraje pueden separarse de las que no lo están, sólo se podrán anular estas últimas; o
d) Que la composición del tribunal arbitral o el procedimiento arbitral no se ajustaron al acuerdo entre las partes, salvo que dicho acuerdo estuviera en conflicto con una disposición de esta sección de la que las partes no pudieran apartarse o, a falta de dicho acuerdo, que no se ajustaron a las normas contenidas en esta sección de la ley.
2. De oficio, cuando:
a) Según la ley colombiana, el objeto de la controversia no es susceptible de arbitraje; o,
b) El laudo sea contrario al orden público internacional de Colombia.»
3. A continuación se estudiarán los motivos invocados por las recurrentes, en el orden que aparecen planteados en el escrito de la sustentación de la impugnación.
3.1. Causal consagrada en el literal c) numeral 1º artículo 108 de la Ley 1563 de 2012, la cual se configura cuando «el laudo versa sobre una controversia no prevista en el acuerdo de arbitraje o contiene decisiones que exceden los términos del acuerdo de arbitraje», previéndose así mismo, que en el evento de ser posible la separación de los puntos objeto de la decisión, solo se anularán las disposiciones que fueren extrañas al pacto arbitral o las que desborden los términos de lo convenido.
3.1.1. Para el adecuado entendimiento del citado motivo de anulación de la providencia arbitral internacional, cabe reiterar, que el inciso 1º artículo 69 ídem, define el «pacto arbitral» como «aquel por el cual las partes deciden someter a arbitraje todas o algunas controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relación jurídica, contractual o no», lo cual implica que el «acuerdo arbitral» determina el ámbito de competencia del tribunal arbitral, en cuanto establece la materia o naturaleza de la controversia que válidamente podrá ser sometida a su conocimiento.
La posibilidad de plantear la referida causal de anulación, se encuentra asociada a los eventos previstos en el artículo 79 del citado Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional, el que al regular lo atinente a las«excepciones y objeciones» al tema de la competencia, en lo pertinente dispone:
«Las excepciones u objeciones deberán proponerse a más tardar en el momento de presentar la contestación de la demanda, sin que el hecho de haber nombrado o participado en el nombramiento de los árbitros impida oponerlas. La excepción u objeción basada en que el tribunal arbitral ha excedido el ámbito de su competencia, deberá oponerse tan pronto como sea planteada, durante las actuaciones arbitrales, la materia que supuestamente exceda su competencia. El tribunal arbitral solo podrá admitir excepciones u objeciones planteadas con posterioridad si la demora resulta justificada.
El tribunal arbitral podrá decidir las excepciones de incompetencia o de que el tribunal arbitral ha excedido su competencia, como cuestión previa o en un laudo sobre el fondo.
Si el tribunal arbitral desestima cualquiera de las citadas excepciones como cuestión previa, la decisión correspondiente solo podrá ser impugnada mediante recurso de anulación contra el laudo que ponga fin al arbitraje, en los términos del artículo 109.
Si el tribunal arbitral se declara incompetente o admite la excepción de haber excedido su mandato, cualquiera de las partes, dentro del mes siguiente al recibo de la notificación de dicha decisión, podrá impugnarla mediante recurso de anulación en los términos del artículo 109 y contra esta resolución no cabrá ningún recurso o acción.
Si el tribunal arbitral se declara incompetente o admite la excepción de haber excedido su mandato como cuestión previa, pero solo respecto de determinadas materias, las actuaciones arbitrales continuarán respecto de las demás materias y la decisión que admitió la incompetencia o el exceso en el encargo solo podrá ser impugnada mediante recurso de anulación luego de emitirse el laudo por el que se resuelve definitivamente la controversia»(Subraya fuera de texto).
Lo señalado permite precisar, que procede invocar el motivo de anulación del laudo arbitral internacional en este acápite examinado, cuando (i) se desestiman como cuestión previa las «excepciones de incompetencia o de que el tribunal arbitral ha excedido su competencia»; (ii) «el tribunal arbitral se declara incompetente o admite la excepción de haber excedido su mandato» y (iii) se «declara incompetente o admite la excepción de haber excedido su mandato como cuestión previa […] respecto de determinadas materias», aunque solo respecto de «la decisión que admitió la incompetencia o el exceso en el encargo».
Adicionalmente cabe acotar, que también se adecúa a la causal de anulación en comento, aquella circunstancia surgida al momento de la expedición del laudo arbitral internacional y plasmada en su texto, que comporte una situación «no prevista en el acuerdo de arbitraje» o que aluda a «decisiones que exceden los términos del acuerdo de arbitraje», siempre y cuando no deriven de hechos o supuestos fácticos que debieron reclamarse o plantearse en los términos del artículo 79 de la Ley 1563 de 2012, mediante el mecanismo de las «excepciones u objeciones» allí consagrado, respecto de los cuales se haya guardado silencio en la oportunidad allí prevista.
3.1.2. Como puede advertirse, el nombrado motivo de invalidación del laudo arbitral internacional, no alude propiamente a la congruencia prevista en el procedimiento civil colombiano, ya que en dicho ámbito, la figura se encuentra referida, no al contenido de actos como el «pacto arbitral», sino al texto de la demanda, según se infiere del artículo 281 del Código General del Proceso, conforme al cual:
«[l]a sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este Código contempla y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley. – No podrá condenarse al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda ni por causa diferente a la invocada en ésta. – Si lo pedido por el demandante excede de lo probado se le reconocerá solamente lo último. […]»(Se ha subrayado).
Ahora, en cuanto al precedente citado por las recurrentes, correspondiente al fallo del Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Tercera, 13 abr. 2015, rad. n° 2014-00162-00, no resulta pertinente para el caso, porque se relaciona con una controversia sobre un laudo arbitral nacional, frente al cual las causales de anulación autorizadas corresponden a las consagradas en el artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, de allí que en tal providencia se haya dicho, por ejemplo, que «[…] en vigencia de la ley 1563 de 2012 la falta de competencia o de jurisdicción del Tribunal de arbitramento ya no pueden alegarse con fundamento en la causal 9ª, donde la anulación del laudo proferido se constituye por decisiones extra petita, ultra petita o citra petita, pues ya existe una causal taxativa que regula específicamente esas circunstancias».
De otro lado téngase en cuenta, que las impugnantes tenían la carga de probar respecto del mencionado motivo de anulación, «[q]ue el laudo versa sobre una controversia no prevista en el acuerdo de arbitraje», o que tal providencia arbitral «contiene decisiones que exceden los términos del acuerdo de arbitraje», no siendo suficiente acreditar algún evento de falta de consonancia, en los términos del citado artículo 281 del Código General del Proceso, ya que es factible –verbi gratia- que lo decidido aunque no armonice plenamente con la pedido en la demanda, sí podría ajustarse a lo estipulado en el pacto arbitral, por lo que en principio, en ese caso se descartaría el yerro que habilita proponer dicho motivo de anulación.
Al revisar la fundamentación de la reseñada causal de invalidación, se constata el planteamiento de una situación de falta de consonancia del laudo, al afirmarse que el Tribunal de Arbitramento «decidió acoger pretensiones que se refieren al reclamo de Geo Bauer por incumplimiento contractual, para condenar a CICE por el abuso del derecho derivado de la terminación anticipada del contrato»; cuestionándosele también, porque «se valió […] de pretensiones de condena relacionadas con el stand by de personal y equipos derivado de las condiciones geológicas del terreno y los costos de ejecución de las obras, para fijar el concepto de la indemnización y la cuantía de su condena», concluyendo que transgredió «principios que debían orientar su función (como el principio de congruencia) fue más allá de lo pedido», doliéndose además de no haber tenido «oportunidad de ejercer su derecho de contradicción, pues ni tales pretensiones ni las pruebas para soportarlas fueron objeto del litigio», sin que aparezca de manifiesto, que la situación descrita corresponda a una controversia ajena al «acuerdo de arbitraje» o que la decisión cuestionada haya excedido los términos del mismo, ya que los reparos aparecen asociados a la demanda arbitral, mas no al «pacto arbitral».
3.1.3. Ahora, como también se critica al Tribunal por «[decidir] fuera de los términos del acuerdo de arbitraje pues no decidió en derecho», ya que «[estimó] en el 50% del valor calculado en el dictamen presentado por el perito (…), el saldo que la parte convocante no pudo recuperar ‘teniendo en cuenta esa regla de proporcionalidad’ con el fin de ‘compartir de manera equivalente las consecuencias de las vicisitudes generadoras de los referidos costos», y en tales razonamientos, se denuncia, no derivan del ejercicio de interpretación de la demanda, sino de la «manifestación unilateral y espontánea de la conciencia y deseo de los Árbitros, que contraría a todas luces lo que fue convenido por las partes», ha de analizarse si tal circunstancia se adecúa al supuesto normativo en cuestión, esto es, al relativo a que «las decisiones del laudo exceden los términos del acuerdo de arbitraje».
Al respecto se verifica, que aunque en la cláusula compromisoria numeral 3.35.3 literal b), se estipuló, que «[e]l Tribunal decidirá en derecho», no aparece de manifiesto que se haya contrariado esa regla en cuanto a haber adoptado una decisión «ex aequo et bono» (por equidad o bondad), ya que en el laudo en lo pertinente se expresa:
«apreciando las pruebas de manera individual y en conjunto encuentra acreditado que: A la fecha de terminación del contrato el consorcio Geo & Bauer había incurrido en costos de maquinaria y personal que no habían alcanzado a ser cubiertos con el precio pagado hasta el momento, y que según el dictamen pericial ascendieron a la suma de $2.706’744.090, conforme al análisis de precios unitarios (APU). – Sin embargo, tal como le fue planteado el cuestionario al perito, y en particular la pregunta i), para llegar a dicho valor el experto no tuvo en consideración, las vicisitudes del contrato, que el Tribunal imputa en medida análoga a ambas partes, en armonía con las pruebas allegadas al proceso y que fueron reseñadas en apartes anteriores. – Ello conlleva al Tribunal a estimar en el 50% del valor calculado en el dictamen presentado por el perito […], el saldo que la parte convocada no pudo recuperar –por conducta no imputable a ella- como consecuencia de la terminación anticipada del contrato, de tal manera que teniendo en cuenta esa regla de proporcionalidad, las partes deben compartir de manera equivalente las consecuencias de las vicisitudes generadoras de los referidos costos de maquinaria y personal. – […] – Por lo tanto, por estos conceptos se reconocerá la suma equivalente a $1.353’372.045 perjuicio que debe ser reconocido en virtud del principio de reparación integral, que se constituye en postulado esencial de la institución de la responsabilidad civil».
Dichas consideraciones revelan, que en el ámbito probatorio el juzgador arbitral invocó una de las reglas previstas para la apreciación de las pruebas[2] y en el campo sustancial señaló una pauta obligatoria para efectos de la valoración de los daños irrogados a las personas y a las cosas[3], no habiendo explicado las recurrentes porqué si aparecen señalados tales fundamentos legales, habría de estimarse que la respectiva decisión no fue en derecho.
3.1.4. Así las cosas, se impone desestimar el referido motivo de anulación del laudo arbitral internacional objeto de la impugnación.
3.2. Causal consagrada en el literal b) numeral 1º artículo 108 de la ley 1563 de 2012, la que se estructura cuando la parte recurrente «no fue debidamente notificada de la designación de un árbitro o de la iniciación de la actuación arbitral o no pudo, por cualquiera otra razón, hacer valer sus derechos»[4].
3.2.1. Está erigido dicho motivo de invalidación del laudo arbitral internacional, como garantía del derecho de defensa y contradicción, en cuanto se deniega, impide u obstaculiza el acceder a conocer y participar en la escogencia o designación de los árbitros, o de enterarse oportunamente de la existencia del juicio arbitral, o de promover las actuaciones válidamente autorizadas para la defensa de sus derechos.
No obstante lo anterior, cabe advertir que eventualmente podría surgir imposibilidad para la alegación de dicha causal de anulación del laudo arbitral internacional, en virtud de la «renuncia al derecho a objetar», prevista en el artículo 66 del citado Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional, la que comprende el supuesto de cuando «[l]a parte que prosiga el arbitraje conociendo que no se ha cumplido alguna disposición de la presente sección de la que las partes puedan apartarse […] y no exprese su objeción a tal incumplimiento tan pronto sea posible o, si se prevé un plazo para hacerlo, dentro de este, no podrá formular objeción alguna posteriormente», aspecto que habrá de analizarse en cada caso en particular.
3.2.2. En razón a que el referido motivo de anulación de los laudos arbitrales internacionales, lo contempla en idénticos términos la Convención sobre el Reconocimiento y la Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras o Convención de Nueva York, como causal para «denegar el reconocimiento y ejecución de la sentencia», en el literal b) artículo V, resulta admisible citar para su entendimiento, el análisis realizado en el fallo de exequátur CSJ SC, 19 dic. 2011, rad. n° 2008-01760-00, en el que se sostuvo:
«[…] circunscrita la temática al derecho de defensa, también denominado ‘derecho a presentar su caso’, la doctrina ha concordado en que el mismo significa o se traduce en que ‘las partes en un procedimiento deben tener la oportunidad de presentar su posición antes de que se dicte una decisión’, sin que el mismo se agote con la efectiva presencia o representación del llamado, ‘siempre y cuando haya sido convocado regularmente’.
En ese sentido, el Tribunal Constitucional Español ha acotado que ‘la indefensión se produce cuando una de las partes se ve privada de la posibilidad de utilizar los medios legales suficientes para su defensa, viéndose con ello situada involuntariamente en una posición de desigualdad o viendo impedida la aplicación efectiva del principio de contradicción mediante el adecuado debate del desarrollo procesal’; aclarando, que ‘no puede alegarse indefensión cuando ésta tiene su origen, no en la decisión de quien juzga, sino en causas imputables a quien dice haberla sufrido, por su inactividad, desinterés, impericia o negligencia, o la de los profesionales que le defienden o representan, así como por la técnica o estrategia procesal empleada’ […].
Como los estándares de la Convención de Nueva York son imprecisos, al momento de examinar el reconocimiento o ejecución de los laudos, las Cortes encargadas de los trámites de exequátur han optado, en muchas ocasiones, por efectuar el escrutinio a la luz de los principios procesales de su país; esto, sin ir a la particularidad de las reglas, sino a las garantías fundamentales del procedimiento.
Las garantías mínimas que se deben ofrecer en cualquier actuación que se surta en Colombia, se explicitan, naturalmente, en la jurisprudencia sobre derechos fundamentales; la sentencia C-641 de 2002, por ejemplo, indica que ‘entre las garantías mínimas objeto de protección, el artículo 29 de la Constitución Política consagra, entre otras, (i) el derecho de acceso a la administración de justicia con la presencia de un juez natural; (ii) el derecho a ser informado de las actuaciones que conduzcan a la creación, modificación o extinción de un derecho o a la imposición de una obligación o sanción; (iii) el derecho de expresar libre y abiertamente sus opiniones; (iv) el derecho de contradecir o debatir las pretensiones o excepciones propuestas; (v) el derecho a que los procesos se desarrollen en un término razonable y sin dilaciones injustificadas y, por supuesto, (vi) el derecho a presentar pruebas y controvertir las que se alleguen en su contra’ (Corte Constitucional, sentencia de 13 de agosto de 2002).»
En materia civil -en sentido general- acerca del derecho defensa, esta Corporación en fallo CSJ SC4855-2014, 23 abr., rad. n° 2009-00083-01, comentó:
«El derecho de defensa por su parte, […], se define como la oportunidad que tiene toda persona, en el ámbito de cualquier trámite jurisdiccional de ser oída, hacer valer sus argumentos, controvertir, contradecir y objetar las pruebas presentadas en su contra y solicitar la práctica y evaluación de las que se estiman favorables, así como ejercitar los recursos que la ley otorga[…], lo que supone, al mismo tiempo ‘impedir la arbitrariedad de los agentes estatales y evitar la condena injusta, mediante la búsqueda de la verdad, con la activa participación o representación de quien puede ser afectado por las decisiones que se adopten sobre la base de lo actuado’[…]».
3.2.3. Para el caso, estiman las recurrentes que en el proceso de arbitramento internacional se incurrió en el aludido motivo de anulación del laudo, porque el Tribunal acogió pretensiones no solicitadas en la demanda, o accedió a condenas indemnizatorias por incumplimiento contractual, cuando lo sancionado es una terminación anticipada del convenio, o se valió de conceptos para la condena que además de extraños no derivan del abuso del derecho reconocido y porque asimiló a una petición de las actoras manifestaciones contenidas en el alegato de conclusión, infiriendo de ello, que «se viola[ron] los más elementales principios que deben orientar el debido proceso, poniendo a la parte afectada en una situación de postración total que le hace imposible defenderse y hacer valer sus derechos».
Los supuestos fácticos de donde se obtienen dichas inferencias, coinciden con los planteados para fundamentar la incongruencia referida en la anterior causal de anulación examinada, relativos a que el Tribunal para condenar al consorcio CICE por «abuso del derecho», se apoyó en lo indicado por las actoras para las declaraciones y condenas por incumplimiento contractual, las que fueron denegadas; así mismo, que se impuso la condena más allá de lo pedido, ya que respecto de la petición de reconocimiento de «abuso del derecho», no se formuló pretensión consecuencial, por lo que «resolvió valerse de unas pretensiones de condena que eran ajenas y extrañas a dicha figura jurídica para condenar a CICE», como son las relativas a «i) condiciones del terreno (que según el demandante causaron stand by de sus equipos y personal) y ii) costos de ejecución de obra».
En ese contexto, las citadas argumentaciones no resultan admisibles para la estructuración de la causal de nulidad del laudo objeto de estudio en este evento, ya que no corresponden a irregularidades u obstáculos para intervenir en la fase de la designación de los árbitros o para su recusación, o respecto de la contestación de la demanda arbitral, o en cuanto a la intervención en la práctica de las pruebas, o los alegatos de conclusión, o en lo relativo a la oportunidad para interponer recursos.
Por el contrario, dichos embates aluden a una problemática distinta, relacionada con el contenido mismo de la providencia arbitral, en cuanto al tratamiento dado a las pretensiones de la demanda e igualmente sobre situaciones de índole jurídica con incidencia en la determinación de las bases para el reconocimiento de perjuicios y la imposición de la respectiva condena, aspectos estos con relación a los cuales, de acuerdo con el inciso 1º artículo 107 de la Ley 1563 de 2012, no le es permitido a esta autoridad judicial entrar a pronunciarse.
Así mismo, puede afirmarse que los raciocinios expuestos como sustento de la decisión arbitral se corresponden en líneas generales con la controversia plasmada en la demanda, más allá de que el orden en que fueron abordados los diferentes temas, se pudiera juzgar asimétrico respecto del esquema del escrito inicial, el cual valga reiterar contó con la razonable posibilidad de contradicción del extremo pasivo.
3.2.4. Por lo decantado, el motivo de anulación estudiado, no puede prosperar.
3.3. Causal prevista en el literal d) numeral 1º artículo 108 Ley 1563 de 2012, que se relaciona con el supuesto según el cual «[…] el procedimiento arbitral no se [ajustó] al acuerdo entre las partes».
3.3.1. Al respecto se informa, que el Tribunal recibió instrucciones en cuanto a «i) decidir en derecho; ii) definir las controversias planteadas por las partes (nada más, pero tampoco nada menos); iii) valorar las pruebas conforme a las reglas de la sana crítica», estimándose que tales lineamientos fueron infringidos por desconocer el principio de congruencia, al haber decidido más allá de lo pedido, según las críticas memoradas al estudiar las anteriores causales de anulación; así mismo porque no resolvió en derecho al omitir apreciar las pruebas de acuerdo con el sistema del derecho probatorio señalado.
3.3.2. De conformidad con el artículo 92 del citado Estatuto, «[l]as partes, con sujeción a las disposiciones de la presente acción, podrán convenir el procedimiento, directamente o por referencia a un reglamento arbitral. – A falta de acuerdo, el tribunal podrá dirigir el arbitraje del modo que considere apropiado, con sujeción a lo dispuesto en la presente sección y sin necesidad de acudir a las normas procesales de la sede del arbitraje. Esta facultad incluye la de determinar la admisibilidad, la pertinencia y el valor de las pruebas».
Aunque en el «procedimiento acordado por las partes»[5], al que se alude en el laudo arbitral[6], constan las señaladas reglas, esto es, que el Tribunal debía decidir en derecho y apreciar las pruebas de acuerdo con la sana crítica; en los cuestionamientos las impugnantes omiten explicar y demostrar de manera adecuada dichas aseveraciones, obrando evidencia en sentido contrario, toda vez que como anteriormente se expusiera, para determinar la condena impuesta a las empresas del consorcio CISE y su cuantía, en el laudo se aducen como sustento tanto supuestos jurídicos de índole probatorio como de carácter sustancial y en cuanto a la pretermisión de la aplicación de las reglas de la sana crítica, en principio no cabría examinar ese aspecto, dado que existe prohibición para la autoridad judicial de calificar las «valoraciones probatorias».
3.3.3. Con relación al reproche basado en que el Tribunal debía «definir las controversias planteadas por las partes (nada más, pero tampoco nada menos)», cabe aclarar que la aludida instrucción no constituye propiamente una regla de procedimiento, sino que contiene una precisión propia de la esencia de este mecanismo de composición de litigios, que conforme al artículo 69 de la Ley 1563 de 2012, «[…] es aquel por el cual las partes deciden someter a arbitraje todas o algunas controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relación jurídica, contractual o no. […]».
Por lo visto, la violación de los términos de la cláusula compromisoria o del acuerdo independiente, tratándose de un laudo arbitral internacional, cabría alegarla y fundamentarla con apoyo en la causal c) numeral 1º artículo 108 ibídem, la cual se configura cuando el laudo contiene un pronunciamiento «sobre una controversia no prevista en el acuerdo de arbitraje o contiene decisiones que exceden los términos del acuerdo de arbitraje. […]», y para el caso, como ya se analizó, no se acreditaron circunstancias indicativas de resolución por parte del Tribunal de un litigio ajeno a la cláusula compromisoria.
Se insiste, no fue satisfactorio el señalamiento de decisiones que hubieren desbordado los límites del respectivo «pacto arbitral», pues lo denunciado repetidamente con este recurso sobre el particular, concierne a un evento de falta de congruencia de la decisión del laudo para con lo planteado en la demanda y esta puntual deficiencia no es la sancionada por la causal referida, la cual se reitera, se ocupa de conferir efecto invalidante tan sólo a la discordancia entre la materia del veredicto del Tribunal y el ámbito de la controversia que las partes plasmaron como la confiada al equivalente jurisdiccional
3.3.4. Por lo analizado, tampoco es viable acoger el citado motivo de anulación.
3.4. Causal establecida en el literal b) numeral 2º artículo 108 Ley 1563 de 2012, que se estructura en el evento de que «[e]l laudo sea contrario al orden público internacional de Colombia», pudiendo ser reconocida aun de oficio.
3.4.1. Siguiendo el criterio de la jurisprudencia en materia de arbitraje, el «orden público internacional de Colombia» puede comprender entre otros aspectos, las conductas relacionadas con el ejercicio abusivo de los derechos, transgresiones manifiestas a los postulados de la buena fe y de la imparcialidad del tribunal arbitral, así como irregularidades violatorias del debido proceso, debiéndose considerar para la procedencia de este último supuesto en el ámbito del arbitraje internacional, que no se haya producido la «renuncia al derecho de objetar» a que se refiere el artículo 66 ibídem.
En reciente pronunciamiento de la Corte Suprema, contenido en la sentencia CSJ SC-12467-2016, de 7 sep., rad. n° 2014-02737-00, relacionado con el reconocimiento de un laudo arbitral internacional, al examinar aspectos que pudieran contrariar el «orden público internacional de Colombia», en lo pertinente se dijo:
«Tales circunstancias tienen que ver en el fondo con la ‘contravención’ de la categoría ‘orden público’, esto es, con los principios fundamentales de las instituciones[7], como por ejemplo, el ejercicio abusivo de los derechos, la buena fe, la imparcialidad del tribunal arbitral, el respeto al debido proceso, resquebrajamiento de garantías constitucionales, violentamiento de intereses políticos, sociales y económicos esenciales del Estado, etc., […]».
Así mismo, en el fallo CSJ SC, 27 jul. 2011, rad. n° 2007-01956-00, dictado en un proceso de exequátur con relación a un laudo arbitral internacional, sobre la aludida temática, se comentó:
«Los anteriores elementos sirven hoy a la Sala para establecer que el concepto de ‘orden público’ que en el foro nacional tiene la virtualidad de enervar el reconocimiento o la ejecución de un ‘laudo extranjero’, hecho bajo el amparo de la aludida Convención de Nueva York, se limita a los principios básicos o fundamentales de las instituciones, a lo cual servirían de ilustración: la prohibición del ejercicio abusivo de los derechos, la buena fe, la imparcialidad del tribunal arbitral y el respeto al debido proceso. Por lo tanto, en principio, el desconocimiento de una norma imperativa propia del ‘foro’ del juez del exequátur, per se, no conlleva un ataque al mencionado instituto, lo será, si ello trae como consecuencia el resquebrajamiento de garantías de linaje superior, como las antes enunciadas».
Igualmente, en sentencia de exequátur CSJ SC, 30 ene. 2004, rad. n° 2002-00008-01, se expuso:
«La noción de orden público, por lo tanto, sólo debe usarse para evitar que una sentencia o ley extranjera tenga que ser acogida cuando contradice principios fundamentales. Por esto la doctrina ha enseñado que ‘no existe inconveniente para un país aplicar leyes extranjeras que, aunque difieran de sus propias leyes, no chocan con los principios básicos de sus instituciones. Sin embargo, cuando una ley extranjera o la sentencia que la aplica, se basan en principios no solo diferentes, sino contrarios a las instituciones fundamentales del país en que aquellas pretenden aplicarse, los jueces del Estado pueden, excepcionalmente, negarse a aplicar la ley o el fallo extranjero que se aparta de esa comunidad de principios».
Y en la sentencia CSJ SC, 5 nov. 1996, rad. n° 6130, se sostuvo:
«(…) de entre las distintas concepciones doctrinarias que se preocupan por explicar el tema en procura de reducir la noción de ‘orden público’ a límites razonables y evitar que su empleo pueda llevar al sistemático destierro del derecho extranjero aun ocasionándole inútil agravio a los propios nacionales inmersos también en la sociedad universal, la que hoy en día predomina al menos en el entorno continental americano, según lo evidencian conferencias especializadas promovidas por la OEA y que datan de 1975 (Panamá) y 1979 (Montevideo), es aquella que entiende y define al ‘orden público’ como una cláusula de reserva destinada en cuanto tal a evitar que una ley extranjera, calificada normalmente como la competente para regir determinado asunto, tenga que ser acogida no obstante que la aplicación que de ella se hizo contradice en forma manifiesta los principios fundamentales en que se inspira el ordenamiento jurídico nacional. […]».
Por su parte, el Consejo de Estado en el citado fallo CE SC, 13 abr. 2015, rad. n° 2014-00162-00, tangencialmente aludió a la temática en cuestión, y refirió:
«Sobre el particular vale recordar que esta causal no se configura por el simple desconocimiento de una norma imperativa del derecho interno. Es necesario, a efectos de una debida estructuración de la causal, tener presente dos cuestiones centrales: que se trata de un laudo dictado por un tribunal de arbitraje internacional y que por consiguiente, lo que se encuentra de por medio es el reconocimiento de la autonomía de la voluntad de sujetos vinculados en un asunto comercial de carácter internacional.
Por tanto, la lectura de la causal, necesariamente, es convencional debiendo el juez actuar con suma cautela pues una interpretación suficientemente extensa del concepto de orden público internacional llevaría al fracaso diversas actuaciones arbitrales.
Así, esta Sala entiende por ‘orden público internacional de Colombia’ aquellas nociones jurídicas representativas de los principios básicos que fundamentan, en justicia, el Estado colombiano y que subyacen a la práctica jurídica nacional[8]. En este sentido, integrará dicho orden público, inclusive, aquellos principios jurídicos de derecho internacional que, por ejemplo, participen de las nociones de jus cogens u obligaciones erga omnes, por así compartirlas, en la práctica jurídica el Estado colombiano, sin que, en todo caso, se acepte una absoluta posición enteramente universal o transnacional en el tema.»
3.4.2. Tomando en cuenta los reseñados lineamientos jurisprudenciales, se reconoce que la categoría orden público internacional de Colombia, comprende entre otros principios fundamentales de las instituciones, algunos vinculados a garantías procesales pertinentes a este asunto, tales como la imparcialidad del tribunal arbitral y el respeto al debido proceso.
Es más, esta Corte ha empleado la clasificación de la categoría «orden público internacional» entre las variables «sustantivo» y «procesal», de conformidad con lo expuesto en la Resolución 2 de 2002 de la Asociación de Derecho Internacional, así:
«Concluyó dicho organismo que la expresión «orden público internacional» estaba relacionada con «el conjunto de principios y reglas reconocidas por un determinado Estado, que por su naturaleza podrían impedir el reconocimiento o la ejecución de un laudo arbitral dictado en el contexto del arbitraje comercial internacional, cuando el reconocimiento o la ejecución de dicho laudo pudiera implicar su violación, en razón ya fuese del procedimiento conforme al cual se dictó -orden público internacional procesal- o de su contenido -orden público internacional sustantivo-».
Dentro de la categoría de «orden público internacional sustantivo» se encontrarían los principios de «no abuso de los derechos», «buena fe», «fuerza obligatoria del contrato», «prohibición de discriminación y expropiación sin indemnización» y «prohibición de actividades contrarias a las buenas costumbres, como la proscripción de la piratería, el terrorismo, el genocidio, la esclavitud, el contrabando, el tráfico de drogas y la pedofilia».[9]
Y en la de «orden público internacional procesal» se incluyen las garantías fundamentales que permitan asegurar la defensa y un juicio ecuánime, como el derecho a recibir una adecuada notificación, una oportunidad razonable de defensa, igualdad entre las partes y un procedimiento justo ante un juzgador imparcial. (SC8453-2016, 24 jun. 2016, 2014-02243-00; destacado fuera de texto).
No obstante, lo cierto es que la antedicha circunstancia no habilita para que por la causal en estudio se puedan invocar aspectos relacionados con la regla de congruencia en la actividad de sentenciar; ello por cuanto ésta relevante categoría, más allá de su importancia en el procedimiento civil, no puede predicarse como principio fundamental del ordenamiento jurídico colombiano y ni siquiera como una garantía representativa, autónoma, general e indisponible de la cual dependa la plena vigencia del postulado del debido proceso.
En efecto, la pauta de consonancia no está comprendida de forma independiente, dentro de las garantías mínimas del referido «orden público internacional procesal», ni dentro de aquellas que se deben ofrecer en cualquier actuación que se surta en Colombia, según el precedente constitucional referido en líneas anteriores (num. 3.2.2.).
Ciertamente, en la mencionada línea de pensamiento del Tribunal Constitucional Colombiano, el derecho fundamental al debido proceso «se muestra como desarrollo del principio de legalidad», en tanto «límite al ejercicio del poder público» (C-980/10), cuyo propósito es «la defensa y preservación del valor material de la justicia, a través del logro de los fines esenciales del Estado, como la preservación de la convivencia social y la protección de todas las personas residentes en Colombia en su vida, honra, bienes y demás derechos y libertades públicas (preámbulo y artículos 1° y 2° de la C.P)» (C-641/02), siendo elementos integrales del postulado los siguientes:
«a) El derecho a la jurisdicción, que a su vez implica los derechos al libre e igualitario acceso ante los jueces y autoridades administrativas, a obtener decisiones motivadas, a impugnar las decisiones ante autoridades de jerarquía superior, y al cumplimiento de lo decidido en el fallo.
b) El derecho al juez natural, identificado este con el funcionario que tiene la capacidad o aptitud legal para ejercer jurisdicción en determinado proceso o actuación de acuerdo con la naturaleza de los hechos, la calidad de las personas y la división del trabajo establecida por la Constitución y la ley.
c) El derecho a la defensa, entendido como el empleo de todos los medios legítimos y adecuados para ser oído y obtener una decisión favorable. De este derecho hacen parte, el derecho al tiempo y a los medios adecuados para la preparación de la defensa; los derechos a la asistencia de un abogado cuando se requiera, a la igualdad ante la ley procesal, el derecho a la buena fe y a la lealtad de todas las demás personas que intervienen en el proceso.
d) El derecho a un proceso público, desarrollado dentro de un tiempo razonable, lo cual exige que el proceso o la actuación no se vea sometido a dilaciones injustificadas o inexplicables.
e) El derecho a la independencia del juez, que solo tiene efectivo reconocimiento cuando los servidores públicos a los cuales confía la Constitución la tarea de administrar justicia, ejercen funciones separadas de aquellas atribuidas al ejecutivo y al legislativo.
f) El derecho a la independencia e imparcialidad del juez o funcionario, quienes siempre deberán decidir con fundamento en los hechos, de acuerdo con los imperativos del orden jurídico, sin designios anticipados ni prevenciones, presiones o influencias ilícitas.» (CC, C-980/10).
Así mismo, importa destacar como en la norma vigente sobre la materia, el citado artículo 281 del Código General del Proceso, existe expresa permisión al Juez para fallar ultra-petita y extra-petita en determinados asuntos de familia y en ciertos eventos de naturaleza agraria, lineamiento que también es propio de otros ámbitos jurisdiccionales como el laboral y de la seguridad social (art. 50 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social).
Lo destacado demuestra que pese a la importancia que en materia civil tiene la congruencia comprendida en su faceta rigurosa, dicha percepción de la figura en sí misma considerada no puede ser entendida como un valor superior e impostergable que confiera esencial sentido en justicia al Estado Colombiano y ante cuya ausencia pierda necesariamente vigencia el ideal de garantía de un debido proceso.
La posición que hoy exterioriza la Sala desarrolla, conforme al panorama jurídico actual, la postura que en pretérita ocasión sostuviera, a fin de descartar los debates sobre consonancia de los fallos como aspecto integrante del orden público internacional, pues en dicha oportunidad se enseñó:
«La Corte tiene explicado que la cuestión de orden público debe examinarse a la luz de criterios jurídicos actualmente en vigor y no anteponiendo principios generales que “traen como resultado el hacer prevalecer un ‘orden público’ defensivo y destructivo, no así un ‘orden público dinámico, tolerante y constructivo que reclama la comunidad internacional en el mundo contemporáneo”[10]. Lo contrario implicaría aceptar la excepción de orden público como “un simple subterfugio para facilitar el triunfo de antojadizos nacionalismos” que conducirían al “absurdo de permitir a las personas residentes en Colombia asumir compromisos en el exterior, sabiendo que pueden incumplir impunemente en tanto se pongan al abrigo de las fronteras de su país”[11].
(…)
Bajo esas premisas, claramente se advierte que las excepciones de orden público, transacción e inexistencia de la sociedad demandada, no están llamadas a prosperar, porque ninguno de los hechos que las fundamentan responde a los contenidos a que se hizo referencia. En estricto sentido, son hechos que se entroncan, unos, con el trámite del proceso, como es la alegada incongruencia de la sentencia, y otros, con el contenido de las obligaciones impuestas, no porque no existan o no hayan existido, sino porque no reúnen los requisitos para demandarlas ejecutivamente, bien por no ser exigibles o por no ser la sociedad demandada la llamada a cumplirlas, ya porque conforme a la ley aplicable fueron extinguidas por la transacción o por la novación, ora porque, respecto de sus accesorios, es prohibido el anatocismo.
Desde luego que tales hechos son totalmente ajenos al objeto preciso y directo del exequátur, cual es, como se indicó, verificar la regularidad internacional de la sentencia, y no revisar el contenido de la decisión como si fuera una instancia adicional del proceso, porque esto iría precisamente en contra del principio de soberanía de los Estados. De ahí que con independencia de los hechos que legalmente puedan oponerse al momento de ejecutarse el fallo o alegarse en el mismo proceso donde la sentencia fue dictada, pues la homologación simplemente hace viable la ejecución, pero no limita las defensas que en otros escenarios sean procedentes, claramente surge que los hechos relacionados con el contenido de la decisión escapan al conocimiento de la Corte.» (Destacado fuera de texto).
De manera que la causal invocada, al amparo de censuras sobre transgresión del criterio de consonancia del laudo respecto de lo estrictamente pedido en la demanda, no puede entenderse estructurada, dado que la contrariedad al orden internacional público no refiere a la infracción de cualquier norma imperativa del derecho interno.
3.4.3. De otro lado, ante la generalidad y abstracción del concepto orden público internacional, está claro que en la causal de anulación que sanciona su afectación, no deben subsumirse supuestos, que como los relacionados con el instituto del fallo congruente, ya están contemplados en otro móvil de invalidación del laudo internacional, como para el presente caso es el establecido en el literal c) del numeral 1 del artículo 108 del Estatuto de Arbitraje, mismo que es justamente el que se ha analizado y desestimado a lo largo de este pronunciamiento, desde las distintas perspectivas esgrimidas por las recurrentes.
No puede pasarse por alto que el ordenamiento arbitral que aquí se viene aplicando, se ocupó consciente y detalladamente de establecer el nivel de reproche que le merecían los supuestos de vulneración del principio de consonancia y en tal labor, previó para la modalidad nacional, un motivo de anulación del siguiente alcance: «Haber recaído el laudo sobre aspectos no sujetos a la decisión de los árbitros, haber concedido más de lo pedido o no haber decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento» (num. 9, art. 41), redacción esta que se compadece más con la tradicional y estricta comprensión de la congruencia del procedimiento civil colombiano.
Luego, es muy significativo que para similar finalidad, al ocuparse del arbitramento internacional, la normativa haya instituido la causal pertinente en los siguientes términos: «Que el laudo versa sobre una controversia no prevista en el acuerdo de arbitraje o contiene decisiones que exceden los términos del acuerdo de arbitraje», versión que sin dudar, corresponde a un enunciado notablemente menos riguroso en su alcance, lo cual se justifica prontamente en su particular ámbito de aplicación y propósitos, siendo manifestación de ello el criterio hermenéutico vertido en el canon 64 de la misma Ley, según el cual: «En la interpretación del arbitraje internacional habrán de tenerse en cuenta su carácter internacional y la necesidad de promover la uniformidad de su aplicación y la observancia de la buena fe.» (Destacado fuera de texto), aspiraciones éstas que sólo pueden alcanzarse mediante la apelación a categorías generales, universalmente aceptadas y menos contingentes a las vicisitudes y particularidades de los estándares de la política procesal nacional en áreas específicas internas.
De manera que si el legislador, atendiendo los criterios aludidos, prescribió un espectro más reducido a la posibilidad de anulación de los laudos internacionales, por vía de la previsión de un supuesto sobre la comprensión de la pauta de consonancia que resulta más laxo, dicha voluntad no puede ser desatendida por vía de la remisión a otras causales, como la que se viene desestimando”
Tomado de la Sentencia bajo el radicado No. 11001 02 03 000 2016 01312 00, de la Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Magistrado Ponente. Luis Alonso Rico Puerta
[1] Se ha subrayado.
[2] Artículo 176 del Código General del Proceso.
[3] Artículo 16 Ley 446 de 1998.
[4] Lo resaltó en su escrito la parte recurrente.
[5] Cuaderno principal folios 368-373.
[6] Cuaderno n° 1 folio 57, numeral 2 literal B del laudo.
[7] CSJ. Civil. Exequatur. Sentencia de 30 de enero de 2004. Expediente 2002-00008.
[8] JAN, Paulsson. El orden público como criterio para negar el reconocimiento y la ejecución de laudos arbitrales. En: El Arbitraje comercial internacional. 2008. Bogotá, Universidad del Rosario – Abeledo Perrot, p. 616.
[9] Informe Provisional Conferencia de Londres en junio de 2000, y LXX Conferencia Bienal celebrada en Nueva Delhi del 2 al 6 de abril de 2002, en: www.ila-hq.org.
[10] Sentencia de 5 de noviembre de 1996 (CCXLIII, 601-602).
[11] Sentencia de 19 de 19 de julio de 1994 (CCXXXI, 90 y 94).
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