“5.1. Tratándose de la defensa de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes, el ordenamiento procesal ha reconocido que son sus padres quienes tienen en principio la obligación legal de actuar de consuno, o por separado, para preservar sus derechos y garantías. Dicha obligación tiene como fundamento la existencia de la representación legal prevista a favor de éstos, con la finalidad de suplir su falta de capacidad legal, conforme a lo previsto en el artículo 1504 del Código Civil.

 

5.2. En concordancia con lo anterior, el artículo 306 del mismo ordenamiento civil precisa las atribuciones que se originan por el ejercicio de la patria potestad frente a los hijos menores de edad no emancipados. En tal virtud, se estipula que la representación judicial del hijo corresponde a cualquiera de los padres, por lo cual los niños, las niñas y los adolescentes que aún no cumplan la mayoría de edad solo pueden comparecer a un proceso, autorizados o representados por uno de sus padres. Si los padres niegan su consentimiento o si están inhabilitados para prestarlo o si autorizan sin representarlo se aplican las normas del Código de Procedimiento Civil para la designación del curador ad litem.

 

5.3. Una revisión de las normas del estatuto de procedimiento civil vigente para la época en que ocurrieron los hechos que son materia del presente amparo tutelar, permite advertir que las mismas guardan coherencia con las estipulaciones del Código Civil, en la medida en que señalan que: (i) el menor de edad tiene capacidad para comparecer en un proceso, siempre que lo haga por intermedio de sus representantes, o debidamente autorizados por estos; (ii) en caso de que exista desacuerdo por parte de los padres sobre la representación judicial del hijo que aún no cuenta con mayoría de edad, el juez a solicitud de parte o de oficio designará curador ad litem; y (iii) cuando el menor carezca de representante legal o hallándose éste impedido o ausente tenga necesidad de comparecer a un proceso lo expondrá así al juez de conocimiento para que de plano le designe curador ad litem o confirme el designado por él, si fuere idóneo. Vale la pena agregar, que en la actual codificación procesal que sustituyó el Código de Procedimiento Civil (Decreto 1400 de 1970), esto es, el Código General del Proceso promulgado mediante la Ley 1564 de 2012, se reproducen en gran medida las reglas del ordenamiento anterior.

 

5.4. De esta forma, la capacidad del menor para comparecer al proceso, no la tiene éste de manera personal y directa, sino que se hace necesario la complementación de dicha capacidad a través de la actuación de un sujeto legitimado para asistir al proceso en su representación (legitimatio ad processum). De acuerdo con la normatividad procesal, es indiscutible que la representación legal de los menores de edad reconocida a los padres, asegura tal capacidad para comparecer y actuar durante todo el trámite procesal.

 

5.5. Una interpretación sistemática de los artículos 42 y 44 del Texto Superior, reafirma la vocación preferente de la legitimatio ad processum de los menores de edad por parte de sus padres. En efecto, como lo ha reconocido esta Corporación, la familia es la primera llamada a cumplir con la “obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos”; pero no todos los familiares del niño tienen los mismos deberes frente a él, ni son titulares de los mismos derechos. Los padres son, por el reconocimiento que hace el ordenamiento jurídico del vínculo consanguíneo y personal que los une con el hijo, los titulares de la patria potestad y, por tanto, los primeros responsables del cumplimiento de la obligación constitucional aludida.

 

Así las cosas, desde el punto de vista constitucional, no cabe duda que son los padres quienes tienen la obligación principal y directa de velar por el cumplimiento, la vigencia y la protección de los derechos de los niños, pues un elemento inherente a la institución familiar y a los deberes que de ella se predican, lo constituye el cuidado y la atención a los menores de edad (C.P. art. 44), como expresión constitucional de la progenitura responsable que surge de la relación filial (C.P. art. 42).

 

Esta vocación constitucionalmente preferente de los padres para asistir a sus hijos que no tienen la mayoría de edad en un proceso judicial, de igual manera, se encuentra prevista en los tratados internacionales que velan por su debida protección. En estos términos, el artículo 5 de la Convención de los Derechos del Niño (Ley 12 de 1991), dispone que:

 

“Los Estados Partes respetarán las responsabilidades, los derechos y los deberes de los padres o, en su caso, de los miembros de la familia ampliada o de la comunidad, según establezca la costumbre local, de los tutores y otras personas encargadas legalmente del niño de impartirle, en consonancia con la evolución de sus facultades, dirección y orientación apropiadas para que el niño ejerza los derechos reconocidos en la presente Convención”.

 

Precepto que, por una parte, resulta acorde con uno de los principios previstos en la Declaración de los Derechos del Niño proclamada por la Asamblea General de Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1959, que establece: “El niño, para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad necesita de amor y comprensión. Siempre que sea posible, deberá crecer al amparo y bajo la responsabilidad de sus padres y, en todo caso, en un ambiente de afecto y de seguridad moral y material”; y por la otra, con la Constitución Política, la cual, en el artículo 44, reconoce como derechos fundamentales de los niños, los deberes paternos de cuidado y protección.

 

5.6. Ahora bien, en determinados casos el legislador ha ampliado la iniciativa de protección a personas distintas de los padres, sin negar el legítimo derecho de representación que a éstos les corresponde, con el propósito de hacer efectivos los derechos de los niños, niñas y adolescentes. Así, por ejemplo, la Ley 1098 de 2006 dispone en su artículo 11 que, exceptuando las normas procesales sobre legitimidad en la causa para incoar acciones judiciales o procedimientos administrativos a favor de menores de edad, “cualquier persona puede exigir de la autoridad competente el cumplimiento y el restablecimiento de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes.” Igualmente, en el proceso de filiación regulado por la Ley 75 de 1968, se reconoce en el artículo 13 capacidad procesal además de los padres, a la persona natural o jurídica que haya velado por la asistencia y protección del menor, así como al defensor de familia y al Ministerio Público. Tales disposiciones encuentran su fundamento en el artículo 44 de la Carta Política, que al referirse a los derechos fundamentales de los niños y su carácter prevalente en el orden jurídico, dispone que es obligación de la familia, la sociedad y el Estado, asistir y proteger al niño, por lo que: “Cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sanción de sus infractores”.”

 

Tomado de: Corte Constitucional, Sentencia T- 234 del veinte (20) de abril de dos mil diecisiete (2017), Magistrada Ponente la Dra. María Victoria Calle Correa.