Se trata de un error compartido, en el que razonablemente se ha podido incurrir. “Pothier escribe: «Cuando el público tiene motivos razonables para atribuir a una persona, condición o estado que en verdad no posee, el interés del comercio de la sociedad civil exige que esa persona pueda realizar válidamente los mismos actos que si poseyera aquella condición; de otro modo resultarían graves perjuicios para el tráfico jurídico general y para los que contrataron con ella». Para ilustrar históricamente la cuestión, cítanse dos ejemplos del Digesto y del Código justinianos, de los que resulta la validez de las sentencias dictadas por un pretor y un arbitro, elegidos tales, creyendo ser ciudadanos libres cuando, en realidad, eran esclavos. Ambos están brevemente motivados y en ambos la solución positiva se basa en razones de equidad, no de lógica jurídica, y descubre, a juicio de los historiadores, que la regla error commtínis facit ius no es propiamente romana, sino formación de los glosadores. Accursio y Bartolo la pusieron, probablemente en circulación, e hizo fortuna. Cierto que no se ha incorporado expresamente a ningún texto positivo europeo, pero la jurisprudencia de esos países la admite y aplica en mayor o menor medida como una de las máximas tradicionales integradas en los principios generales del Derecho. El Consejo de Estado francés la aceptó a partir de 1807, ocasionando una amplia controversia entre los tratadistas. Los estudios particulares son escasos, pero en los Tratados generales de Derecho Civil hay herencias bastantes. Laurent la recusa en base a que el error nunca puede originar derechos; en tanto que Demolombe se pronuncia a favor - Siempre que se propugna su aplicabilidad es en consideración a la doctrina de la seguridad jurídica, de los derechos adquiridos.
(…)
Los Tribunales belgas la identifican con el error invencible, y así reducen su ámbito de actuación. Lleva esto a la consideración de las circunstancias precisas para que el adagio pueda tener la eficacia convalidatoria en que reside su esencia. Parece inexcusable, en primer término, que quien intenta prevalerse del error, lo haga de buena fe. No basta, por otro lado, un error individual; preciso es que sea compartido por otros miembros del cuerpo social, puesto que el interés protegible es un interés social. Debe añadirse el dato de que haya podido razonablemente incurrirse en él, aunque no fuera necesariamente inevitable.
Finalmente, corresponde a quien alega la máxima probar el carácter común del error y su difusión; el cumplimiento de requisitos legales de publicidad excluye su posibilidad—aunque de hecho la sociedad haya incurrido en él—. Por esta última consideración estimábamos más ortodoxa la aproximación del problema y sus soluciones a la doctrina de la apariencia que a la del consentimiento. El campo de aplicación de aquélla es más amplio que el del simple error communis.
Su alegación puede servir de justificación genérica, sin necesidad de invocar específicamente éste. Por último, el efecto esencial del adagio es autorizar el mantenimiento de actos que, en una sana aplicación de los principios, deberían ser anulados. Brevemente, convalidar la ilegalidad por razones de seguridad general. Con todo, esa convalidación sólo puede referirse a derechos subjetivos, en cuyo factor crea una apariencia; pero sin pretensión de validez frente a la norma legal objetiva. Aquilatando mucho, cabría pensar en atribuirse una cierta eficacia consuetudinaria secundum lege o sine lege muy localizada, o, como antes se dijo, aceptarlo entre esas máximas de posible integración en los principios generales del Derecho, de origen histórico.
Para completar la presente nota, parece conveniente mencionar, al menos, los supuestos en que la jurisprudencia extranjera ha hecho más frecuente aplicación de la regla error communis fac.it ius: 1) Reconocimiento de la validez de matrimonios civiles solemnizados por funcionario incompetente. 2) Eficacia de actuaciones testificales, llevadas a cabo por personas no investidas realmente de las circunstancias necesarias para hacerlo. 3) Actuaciones del llamado «tutor de hecho» o, salvadas ciertas diferencias lógicas, tutor putativo. 4) Exigibilidad de obligaciones contractuales asumidas por extranjeros incapaces, frente a los propios nacionales. 5) Validez de ciertos actos del heredero aparente y aun de otros titulares igualmente investidos de una simple apariencia de dominio. Ciertamente que esta breve versión del problema central que la ocupa, no puede ser base ni ocasión para soluciones críticas”.
