En medio de la crisis reciente que enfrentó la Corte Constitucional, y de algunos otros episodios controversiales por los que han atravesado las Altas Cortes, ha salido a flote al escenario político un tema presente desde hace ya varios años en la lista de propósitos de algunos sectores: la reforma a la acción de tutela.
Al respecto, muchos han sido los pronunciamientos de expertos e ignorantes, los cuales destacan los logros y vicios que posee dicho instrumento judicial. En medio de aquel mar de opiniones, en marzo de este año, fue publicada una columna en un diario de circulación nacional, en la cual el autor indicaba que: “No hubiera sido fácil organizar mejor las cosas para concluir que la tutela es el cáncer que carcome las instituciones del país y que arruina el poder judicial”[1].
El autor destacaba, entre otras cosas, que episodios como el “escándalo” de Fidupetrol tuvieron su origen en la imposición de una tutela que “nada tiene que ver con los derechos fundamentales, es decir, una de los centenares de miles que no debieran prosperar si se respetara la Constitución. Pero como la Corte Constitucional reformó la Carta a su antojo, pues valen las tutelas para la supuesta protección de los derechos económicos, sociales, culturales, colectivos y del ambiente. Como quien dice, para todo”[2].
Las consideraciones anteriores concretan una las críticas más recurrentes a la acción de tutela, y es precisamente la amplitud de derechos que ampara, cuando muchos de ellos son resultado del activismo judicial especialmente de la Corte Constitucional. En razón de ello se ha propuesto entonces limitar su ámbito de acción, de manera que no se interponga “como quien dice, para todo”.
Al respecto cabe reflexionar sobre la relación que existe entre el aumento exponencial de interposición de tutelas en los estrados judiciales con el paso de los años, y la ampliación del catálogo de derechos reconocidos como susceptibles de protección por acción de amparo constitucional, por causa de la jurisprudencia de la Corte Constitucional. De este análisis se puede concluir que el ejercicio de dicha corporación judicial ha permitido de manera progresiva que la acción de tutela tenga una mayor aplicación, en términos de interposición, por parte de los ciudadanos.
En este punto surge una pregunta obligada: ¿es caprichoso el proceder de la Corte Constitucional al reconocer cada vez más derechos como susceptibles de protección vía tutela?
Claramente, la respuesta para el autor de la columna mencionada, o de quienes sostienen una posición similar a la suya, es afirmativa. Sin embargo yo me veo obligado a opinar de manera distinta y espero que usted, mi apreciado lector, entienda el porqué, de acuerdo a las razones que le daré a continuación.
Es posible entender la confusión del sector que se casó con la relegada postura que parte de la distinción teórica de los llamados derechos civiles y políticos (con obligaciones de índole negativo o de abstención por parte del Estado) por una parte, y de los derechos sociales, económicos y culturales (con obligaciones de carácter prestacional) por la otra, reconociendo como susceptibles de protección por medio de tutela únicamente los primeros, pues el ordenamiento jurídico colombiano, y aún la doctrina constitucional incluyendo la temprana jurisprudencia de la Corte, así lo entendían.
No obstante, esa misma doctrina constitucional, al igual que la jurisprudencia Constitucional, reconoció que los derechos sociales, económicos y culturales, llamados también de segunda generación, podían ser amparados por vía de tutela cuando se lograba demostrar un nexo inescindible entre aquellos y el derecho fundamental a la vida u otro derecho de orden civil y político, postura que se denominó “la tesis de la conexidad”.
Posteriormente, la Corte determinó que tanto los derechos civiles y políticos como los derechos sociales, económicos y culturales son derechos fundamentales susceptibles de protección por tutela pues ambas categorías implican tanto obligaciones de carácter negativo como de índole positiva, por lo que el Estado se debe abstener de realizar acciones orientadas a desconocerlos, y, con el fin de lograr la plena realización de aquellos en la práctica, es preciso también que adopte un conjunto de medidas y despliegue actividades que implican exigencias de orden prestacional.
Adicionalmente a dichas razones teóricas, tal vez las razones prácticas poseen más peso, y es que lo realizado por la Corte es apenas lógico, pues de nada le sirve a usted, que se le reconozca el derecho a la vida, como fundamental, siendo de carácter civil y político, si su EPS lo deja morir al no reconocerle como fundamental el derecho a la salud, que es de carácter social, económico y cultural.
Respecto de los derechos colectivos o de tercera generación, hay que decir que más allá de la opinión del autor de la columna en comento, estos sólo se protegen por medio de la acción de tutela de manera excepcional y en casos muy específicos, cumpliendo una serie de requisitos jurisprudencialmente establecidos.
La Corte Constitucional no amplió el catálogo de derechos susceptibles de protección por tutela por un mero capricho, lo hizo porque atendió a las necesidades de la población, que atraviesa situaciones muchas veces penosas y que no cuenta con un Estado eficiente que cumpla a cabalidad con su deber. La Corte en su ejercicio, lo que hizo fue hacer realidad por medio de la acción de tutela, la Cláusula del Estado Social de Derecho.
Ahora, sería irresponsable sostener que este proceder no ha tenido consecuencias negativas, tales como el aumento de la congestión judicial, brindar oportunidades para que los “avivatos” entorpezcan la toma de decisiones mediante la interposición temeraria o infundada de tutelas o el aumento del poder de las decisiones de la Corte Constitucional. Sin embargo indicar que episodios de supuesta corrupción en el poder judicial o en las instituciones estatales son resultado de la protección de los derechos económicos, sociales y culturales no tiene ningún sentido.
Si se quiere evitar dichos “escándalos”, se podría pensar en la modificación de aspectos concretos del proceso de selección de tutelas por parte de la Cabeza de la jurisdicción constitucional o tal vez regular de una manera más estricta la forma en que se escogen los magistrados que la componen, nunca la solución será limitar el campo de acción de la tutela.
Seguramente algunas personas nunca han tenido problemas con su EPS, con la entidad que maneja su pensión, con el poder acceder a un sistema educativo, con la necesidad de obtener a una vivienda digna o con tantos otras situaciones de vulneración de derechos sociales, económicos y culturales, pero para el resto de nosotros, la gran mayoría de los colombianos, la tutela representa la institución jurídica que más acerca al ciudadano del común al ideal de la justicia material en un Estado funcional.
La tutela, apreciado lector, no es el “cáncer” sino el remedio que ha debido tomar un Estado desorganizado para ser medianamente funcional.
Juan Manuel Martínez
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[1] Londoño, Fernando. “La medida de la tutela”. El Heraldo- Versión Digital, sábado 21 de marzo de 2015. Disponible en web: http://www.elheraldo.co/columnas-de-opinion/la-medida-de-la-tutela-188467.
[2] Ibíd.
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