“Mientras subsista la sociedad conyugal, el cónyuge no puede constituir ninguna otra comunidad de bienes a título universal, pues dos universalidades jurídicas de este tipo son lógicamente excluyentes de modo simultáneo, aunque nada impide que a una siga otra, así la primera se halle en estado de liquidación”.
El legislador promulgó la Ley 54 de 1990 «por la cual se definen las uniones maritales de hecho y el régimen patrimonial entre compañeros permanentes», con el propósito de regularlas y otorgarles amparo jurídico. Así, definió la unión marital de hecho como aquella «formada entre un hombre y una mujer, que sin estar casados, hacen una comunidad de vida permanente y singular». Y estableció, también, que de tal vínculo podían generarse efectos patrimoniales.
En ese orden, dispuso que la sociedad patrimonial entre los compañeros permanentes se presume, y hay lugar a declararla en los siguientes casos:
i) «cuando exista unión marital de hecho durante un lapso no inferior a dos años, entre un hombre y una mujer sin impedimento legal para contraer matrimonio»; y,
ii) «cuando exista una unión marital de hecho por un lapso no inferior a dos años e impedimento legal para contraer matrimonio por parte de uno o de ambos compañeros permanentes, siempre y cuando la sociedad o sociedades conyugales anteriores hayan sido disueltas y (liquidadas) por lo menos un año antes de la fecha en que se inició la unión marital de hecho».
Respecto de lo anterior, precisó esta Sala que «al compañero permanente que acuda a la ley 54 de 1990, "le basta probar la prolongación de sus relaciones concubinarias en el tiempo para que se presuma la existencia de la sociedad patrimonial (auto de 25 de agosto de 1992)» (CSJ SC, 30 Oct. 2000, Rad. 5830).
(…)
El artículo 25 de la Ley 1ª de 1976, que modificó el artículo 1820 del Código Civil establece que la sociedad conyugal se disuelve por «la declaración de nulidad del matrimonio, salvo en el caso de que la nulidad haya sido declarada con fundamento en lo dispuesto por el numeral 12 del artículo 140 de este código. En este evento no se forma la sociedad conyugal» (num. 4).
A su turno, el numeral 12 del artículo 140 citado, preceptúa que el matrimonio es nulo y sin efecto, entre otros, «cuando respecto del hombre o de la mujer, o de ambos estuviere subsistente el vínculo de un matrimonio anterior».
Lo anterior deja en evidencia la imposibilidad legal de que nazca una nueva sociedad universal cuando exista, como producto de un matrimonio anterior, otra del mismo linaje.
La improcedencia de la coexistencia de dos sociedades universales también fue incorporada en la normativa que reguló la sociedad patrimonial entre compañeros permanentes, cuando, en el literal b) del artículo 2º de la Ley 54 de 1990, modificado por la Ley 979 de 2005, estableció que dicha sociedad se presumía ante la existencia de la unión marital de hecho por un lapso no inferior a dos años e impedimento legal para contraer matrimonio por parte de uno o ambos compañeros permanentes «… siempre y cuando la sociedad o sociedades conyugales anteriores que hayan sido disueltas y (liquidadas) por lo menos un año antes de la fecha en que se inició la unión marital de hecho».
La Corte, con asidero en la normatividad mencionada, concluyó que era improcedente exigir, para que se conformara dicha sociedad entre los compañeros, que la sociedad conyugal anterior estuviese liquidada. Basta, para tal efecto, que la misma se encuentre disuelta, porque solo a partir de ese momento «queda fijado definitivamente el patrimonio de ella, es decir, sus activos y pasivos, y entre unos y otros se sigue una comunidad universal de bienes sociales, administrados en adelante en igualdad de condiciones por ambos cónyuges (o, en su caso, por el sobreviviente y los herederos del difunto)».
Sin embargo, antes de que ocurra la disolución, la sociedad patrimonial no nace. En efecto, abundantes son los pronunciamientos de esta Corporación sobre el tema, que resulta pertinente citar en esta oportunidad.
Así, en la sentencia CSJ SC, 10 Sep. 2003, Rad. 7603, sostuvo:
Según el espíritu que desde todo ángulo de la ley se aprecia, así de su texto como de su fidedigna historia, en lo que, por lo demás, todos a una consienten, el legislador, fiel a su convicción de la inconveniencia que genera la coexistencia de sociedades -ya lo había dejado patente al preceptuar que en el caso del numeral 12 del artículo 140 del código civil, el segundo matrimonio no genera sociedad conyugal, según se previó en el artículo 25 de la ley 1ª de 1976, que reformó el 1820 del código civil- aquí se puso en guardia nuevamente para evitar la concurrencia de una llamada conyugal y otra patrimonial; que si en adelante admitía, junto a la conyugal, otra excepción a la prohibición de sociedades de ganancias a título universal (artículo 2083 del código civil), era bajo la condición de proscribir que una y otra lo fuesen al tiempo. La teleología de exigir, amén de la disolución, la liquidación de la sociedad conyugal, fue entonces rigurosamente económica o patrimonial: que quien a formar la unión marital llegue, no traiga consigo sociedad conyugal alguna; sólo puede llegar allí quien la tuvo, pero ya no, para que, de ese modo, el nuevo régimen económico de los compañeros permanentes nazca a solas. No de otra manera pudiera entenderse cómo es que la ley tolera que aun los casados constituyan uniones maritales, por supuesto que nada más les exige sino que sus aspectos patrimoniales vinculados a la sociedad conyugal estén resueltos…
En la providencia CSJ SC, 4 Sep. 2006, Rad. 1998-00696-01, indicó:
(…) la Corte dejó establecido que la liquidación de la sociedad conyugal no es condición esencial para que pueda comenzar la unión marital de hecho, para que de ahí pudiera nacer la sociedad patrimonial entre compañeros permanentes.
Entonces, aunque la ausencia de impedimento para contraer matrimonio puede venir del estado de soltería, del divorcio o de la nulidad del matrimonio, en verdad en todos esos casos no se está indagando genuinamente por la suerte del vínculo matrimonial, sino que ellos se incluyen porque hay subyacente un común denominador: la sociedad conyugal ha quedado disuelta. No obstante, en los casos que acaban de citarse, es posible que a pesar de la ausencia de vínculo, los antiguos socios aún arrastren una sociedad sin liquidar, lo cual no empece, según se dijo en el precedente, para que se constituya la sociedad patrimonial a que alude la Ley 54 de 1990. Síguese de lo anterior, que desaparecida la exigencia de liquidación, porque esta norma de carácter legal ‘deviene insubsistente’ por la entrada en vigor de la nueva Constitución, no hay razón alguna para la diferencia entre quienes carecen de vínculos matrimoniales y quienes aún los tienen, pues en cualquier caso la única exigencia por hacer es la de que los convivientes que tuvieron sociedad conyugal la hayan disuelto, por cualquiera de las causas del artículo 1820 del Código Civil.
Y si el presupuesto es que la sociedad anterior haya sido disuelta, no hay diferencia importante entre las hipótesis a) y b) del artículo 2° de la Ley 54 de 1990, pues así como hay personas sin impedimento legal para contraer matrimonio, pero con la sociedad disuelta, también hay personas con impedimento legal para contraer matrimonio, igualmente con la sociedad conyugal disuelta. Por tanto, unos y otros cumplen con el ideario de la ley ‘porque si el designio fue, como viene de comprobarse a espacio, extirpar la concurrencia de sociedades, suficiente habría sido reclamar que la sociedad conyugal hubiese llegado a su término, para lo cual basta simplemente la disolución (...)’. Por consiguiente, si lo fundamental es la disolución, por qué imponer a quienes mantienen el vínculo, pero ya no tienen sociedad vigente, un año de espera que a los demás no se exige.
Síguese de lo dicho, que la indagación es una y muy sencilla: saber cuál era la situación de aquel que se apresta a iniciar la vida de pareja, y de él, de modo general y salvo contadas excepciones, sólo interesa saber si tiene una sociedad conyugal vigente o si esta se ha disuelto. De quienes hállanse sin impedimento legal para contraer matrimonio, la respuesta es obvia, o bien jamás la han tenido: los solteros, o bien la tuvieron pero ya la disolvieron como los viudos, los divorciados y quienes lograron el decreto de nulidad de su matrimonio. Y al lado de ellos están todos quienes, aún con impedimento legal para contraer matrimonio por vínculo preexistente, ya no llevan consigo sociedad conyugal, como quienes la han disuelto voluntariamente”. (Rad. 069601)
En el pronunciamiento CSJ SC, 7 Mar. 2011, Rad. 2003-00412-01, explicó:
En lo que concierne a las relaciones familiares, la ley ha establecido un régimen presunto de comunidad de bienes, presunción que puede ser alterada por voluntad de las partes expresada antes del matrimonio o durante su vigencia, en este último caso acudiendo a la disolución de la sociedad conyugal, dejando intacto el matrimonio. No obstante, en defensa de la sociedad conyugal y, por supuesto, mientras ella subsista, se desactiva la capacidad plena de los cónyuges, y conoce merma la autonomía de la voluntad, lo cual no implica que los casados, aún con sociedad conyugal vigente, no puedan emprender cualquier tipo de sociedad entre ellos o con terceros.
Así, sólo a manera de ejemplo, los casados con sociedad conyugal vigente, pueden formar parte de todo tipo de compañías, pues la autonomía de la voluntad, la igualdad de derechos, la libre iniciativa privada y la libre administración de los bienes de cada cónyuge, les habilita para conjugar sus intereses del modo que más les convenga, eso sí, tomando en cuenta que no puede concurrir más de una comunidad de bienes a título universal, más por tratarse de un impedimento lógico que por disposición legal.
De ese modo, mientras subsista la sociedad conyugal, el cónyuge no puede constituir ninguna otra comunidad de bienes a título universal, pues dos universalidades jurídicas de este tipo son lógicamente excluyentes de modo simultáneo, aunque nada impide que a una siga otra, así la primera se halle en estado de liquidación.
Por esa circunstancia, el matrimonio en sí no es obstáculo para que se forme una sociedad, incluso la patrimonial entre compañeros permanentes, pues la ley sólo exige que esté disuelta la sociedad conyugal precedente, justamente para evitar la confusión de dos comunidades de bienes a título universal, dado que causa verdadera molestia a la razón, presumir que todo lo que adquiere una persona casada ingrese al haber de la sociedad conyugal existente con su cónyuge y, al mismo tiempo, pueda incorporarse al acervo de la sociedad universal que tiene con otro sujeto.
La misma razón inspira la prohibición para que en caso de bigamia pueda surgir sociedad conyugal; este matrimonio nulo es fuente de casi todos los efectos, pero no se le reconoce potestad genética de la sociedad conyugal, por expresa prohibición del numeral 4º del artículo 1820 del Código Civil.
Sin embargo, es posible -a manera de excepción- que un matrimonio nulo, por preexistencia de otro, pueda generar sociedad conyugal, ya que si en el primer vínculo nupcial, el que conserva validez, se disolvió la sociedad conyugal, nada obstaría que en el segundo, a pesar de la nulidad, pudiera surgir la comunidad de bienes a título universal, pues lo que impide la segunda sociedad conyugal es la preexistencia de la primera y no el matrimonio antecedente, si es que en este, se repite, en aquél ya no hay sociedad conyugal vigente, pues no se rompería la imposibilidad de dos comunidades de bienes a título universal.
Esa misma circunstancia impone la unicidad y singularidad de la unión marital de hecho, pues de haber dos universalidades concurrentes en el mismo arco temporal, no habría cómo presumir a cuál de ellas ingresaron los bienes adquiridos por aquel compañero permanente que tiene dos lazos de convivencia simultáneos.
Y en el fallo CSJ SC, 22 Mar. 2011, Rad. 2007-00091-01, precisó:
La unión marital de hecho, bien se sabe, supuestos los elementos que la caracterizan, tiene la virtud de hacer presumir la sociedad patrimonial, siempre que aquélla haya perdurado un lapso no inferior a dos años, con independencia de que exista impedimento legal para contraer matrimonio por parte de uno o de ambos compañeros permanentes, pues si concurre, por ejemplo, un vínculo vigente de la misma naturaleza, lo único que se exige para que opere dicha presunción, es la disolución de las respectivas sociedades conyugales, que es cuando el estado abstracto en que se encontraban, por el simple hecho del matrimonio, se concretan y a la vez mueren, y no su liquidación.
Con ello, desde luego, lo que se propuso el legislador fue evitar la preexistencia de sociedades conyugales y patrimoniales entre compañeros permanentes, porque como lo tiene explicado la Corte, ‘si el designio fue, como viene de comprobarse a espacio, extirpar la eventual concurrencia de sociedades, suficiente habría sido reclamar que la sociedad conyugal hubiese llegado a su término, para lo cual basta simplemente la disolución. Es esta, que no la liquidación, la que le infiere la muerte a la sociedad conyugal’. Lo destacable, agrega, es que ‘cuando ocurre cualquiera de las causas legales de disolución, la sociedad conyugal termina sin atenuantes. No requiere de nada más para predicar que su vigencia expiró. En adelante ningún signo de vida queda.
(…)
Recapitulando, entonces, se tiene que es factible la existencia de uniones maritales sin la presunción de sociedad patrimonial, cual acontece en todos los casos en que la vida marital es inferior a dos años, o en los eventos en que pese a ser por un tiempo mayor, subsiste la limitante derivada del impedimento legal para contraer matrimonio, como es la vigencia de la sociedad conyugal. Por lo mismo, hay lugar a dicha presunción, supuesto el citado requisito temporal, cuando entre los compañeros permanentes no concurre tal impedimento, o existiendo, la respectiva sociedad conyugal llegó a su fin por el fenómeno de la disolución.
Desde luego, si en este último evento, lo relativo a la liquidación se entiende insubsistente, incluido el año de gracia, la sociedad patrimonial entre compañeros permanentes debe presumirse existente a partir de la disolución de la sociedad conyugal derivada de un matrimonio anterior. Si lo ‘fundamental –dice la Corte- es la disolución, por qué imponer a quienes mantienen un vínculo, pero ya no tienen sociedad vigente, un año de espera que a los demás no se exige’, menos cuando es ‘imposible negar que la disolución tiene un carácter instantáneo claramente distinguible en un momento determinado, es decir por virtud de un solo acto la sociedad conyugal pasa el umbral que separa la existencia de la [disolución]. Y si ello es así, no hay lugar para indagar qué función puede cumplir algún plazo de espera antes de iniciar una nueva convivencia”. (Rad. 2007-00091)
La sociedad patrimonial entre compañeros permanentes solo surge, entonces, si la sociedad conyugal que uno de ellos o los dos tenían, ya se disolvió, sin importar que aún no se haya liquidado. Al disolverse, quedan definidos los activos y los pasivos del vínculo conyugal, delimitados los aportes que hicieron los conyugues, y claros los parámetros a partir de los cuales debe realizarse la liquidación subsecuente.
Como es natural, mientras la sociedad conyugal subsista, a su haber ingresan los bienes que la ley dispone, con sus respectivos condicionamientos. Por ello, formarán parte de aquella, según lo establece el artículo 1781 del Código Civil:
(…) los salarios y emolumentos de todo género de empleos y oficios devengados durante el matrimonio», «los frutos, réditos, pensiones, intereses y lucros de cualquiera naturaleza que provengan, sea de los bienes sociales, sea de los bienes propios de cada uno de los cónyuges y que se devenguen durante el matrimonio», el «dinero que cualquiera de los cónyuges aportare al matrimonio, o durante él adquiriere, obligándose la sociedad a la restitución de igual suma», las «cosas fungibles y especies muebles que cualquiera de los cónyuges aportare al matrimonio, o durante él adquiere (sic); quedando obligada la Sociedad a restituir su valor según el que tuvieron al tiempo del aporte o de la adquisición», «todos los bienes que cualquiera de los cónyuges adquiera durante el matrimonio a título oneroso», «los bienes raíces que la mujer aporta al matrimonio, apreciados para que la sociedad le restituya su valor en dinero».
Y la sociedad conyugal subsiste, evidentemente, hasta que se disuelve, lo que ocurre únicamente por los motivos señalados en el artículo 1820 ejusdem, y la existencia de unión marital en la que esté involucrado alguno de los consortes, no es uno de ellos.
En efecto, esa norma establece que la sociedad de bienes que surge por el hecho del matrimonio se disuelve por: i) la disolución del matrimonio; ii) la separación judicial de cuerpos, «salvo que fundándose en el mutuo consentimiento de los cónyuges y siendo temporal, ellos manifiesten su voluntad de mantenerla»; iii) la sentencia de separación de bienes; iv) la declaración de nulidad del matrimonio, «salvo en el caso de que la nulidad haya sido declarada con fundamento en lo dispuesto por el numeral 12 del artículo 140 de este Código…», y v) mutuo acuerdo de los cónyuges capaces, «elevado a escritura pública, en cuyo cuerpo se incorporará el inventario de bienes y deudas sociales y su liquidación».
Entonces, si al haber de la sociedad conyugal, antes de disolverse, ingresan por disposición legal los bienes y ganancias señalados en el artículo 1781 de la codificación civil, y este vínculo persiste hasta tanto no concurra alguna de las causales del artículo 1820 del mismo estatuto, no podría afirmarse, salvo que se quisiera ir en contra de toda lógica, que los activos de aquella pueden simultáneamente ingresar y hacer parte de otra universalidad, pues lo que existe en un lugar y período determinados no puede estar, al mismo tiempo, en otra parte.
Claro está que, aunque son incompatibles dos sociedades universales en un mismo lapso, nada impide que concurra una sociedad universal con una que no lo es, como la sociedad de hecho formada entre concubinos, pues estas últimas, a diferencia de aquellas, tienen su capital plenamente delimitado de manera precisa y concreta:
(…) la preexistencia de una sociedad conyugal, no impide la formación de la sociedad de hecho entre ‘concubinos’, ni su vigencia excluye la posibilidad de otras sociedades entre consortes o entre éstos y terceros, las cuales, por supuesto, son diferentes, por cuanto aquélla surge ex legge por la celebración del matrimonio y es universal.
En cambio, las otras sociedades surgen de actos dispositivos, negociales o contractuales, aún de ‘hecho’, presuponen íntegros los elementos esenciales del tipo contractual y son de carácter singular, particular y concreto (cas.civ. sentencia de 18 de octubre de 1973, CXLVII, 92).
En cualquier caso, tiene dicho la Corte, ‘nada impide que una sociedad de hecho, como la formada entre concubinos, pueda concurrir con otras, civiles o comerciales legalmente constituidas, toda vez que lo que el legislador enfáticamente reprime es la concurrencia de sociedades universales’ (cas. civ. sentencia de 29 de septiembre de 2006, exp. 1100131030111999- 01683-01, reiterando las de 27 de junio de 2005, exp. 7188 y 26 de marzo de 1958)”(CSJ SC, 24 Feb. 2011, Rad. 2002-00084-01, citada en CSJ SC, 22 Jun. 2016, Rad. 2008-00129-01).
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