POR JOHANNA GIRALDO GÓMEZ (*)
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En Colombia, la legislación en materia de seguridad social desborda los límites de la razonabilidad, en cuanto a cantidad y contenido. Por ejemplo, en el controvertido artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se configura un régimen transicional en materia de pensiones, que hace parte de las instituciones pertenecientes a la prestación social denominada pensión de vejez. A su vez, el sistema general de pensiones contempla dos regímenes solidarios excluyentes pero que coexisten: el régimen solidario de prima media con prestación definida o tradicional del ISS, y el régimen de ahorro individual con solidaridad. Cabe recordar que tanto los trabajadores del sector privado como los del sector público pueden elegir libremente entre cualquiera de estos dos regímenes.
El primero, es decir, el régimen solidario de prima media con prestación definida, es un sistema en el cual los afiliados o los beneficiarios obtienen la pensión de vejez, de invalidez, de sobrevivientes, o una indemnización, las cuales se encuentran previamente estipuladas en la ley. Esto ocurre siempre y cuando se cumplan los requisitos legales exigidos, independientemente del monto de las cotizaciones acumuladas. En este régimen, los aportes y rendimientos de los afiliados y de los empleadores constituyen un fondo común de naturaleza pública, tanto el monto de la pensión como la edad de jubilación y las semanas mínimas de cotización se encuentran previamente establecidas.
Por su parte, en el régimen de ahorro individual con solidaridad, los aportes efectuados por los afiliados durante su vida laboral y sus rendimientos se capitalizan en forma individual en un fondo privado con el fin de obtener el pago de las correspondientes pensiones. En este régimen el monto de la pensión es variable y depende de varios favores como el monto acumulado en la cuenta, la edad a la cual decida retirarse el afiliado, la modalidad de la pensión, las semanas cotizadas y la rentabilidad de los ahorros acumulados.
Es decir, en la actualidad coexisten dos regímenes distintos, cada uno sujeto a diferentes reglas, siendo el régimen de transición reconocido únicamente para los trabajadores que estaban afiliados al régimen de prima media con una prestación definida, y que al entrar en vigencia el sistema de pensiones tenían 35 o más años si eran mujeres, o 40 años o más si se trataba de hombres, o llevaban 15 o más años de servicios cotizados, siempre y cuando en ambos supuestos, en ese momento tuvieran vigente el vínculo laboral, tal y como lo establece el a artículo 36 inc. 2, de la Ley 100 del 93.
A su vez, como se desprende del texto del inciso 4º, este requisito para mantenerse dentro del régimen de transición se les aplica a las dos primeras categorías de personas:, a las mujeres mayores de treinta y cinco y a los hombres mayores de cuarenta. Por el contrario, ni el inciso 4º, ni el inciso 5º se refieren a la tercera categoría de trabajadores, es decir, quienes contaban para la fecha (1º de abril de 1994) con quince años de servicios cotizados. Estas personas no quedan excluidos del régimen de transición al trasladarse al régimen de ahorro individual con solidaridad, conforme al inciso 4º, y por supuesto, tampoco quedan excluidos quienes se trasladaron al régimen de prima media, y posteriormente regresan al de ahorro individual, según lo establece el inciso 5º. Confusión que ha generado todo tipo de vulneraciones a derechos fundamentales, por cuanto el cambio de legislación no ha establecido parámetros claros para que los operadores jurídicos reconozcan las facultades de los afiliados, expectativas legítimas –en virtud de los beneficios bajo la cobertura de transición- y derechos ya adquiridos.
Conforme al principio de proporcionalidad, el legislador no puede transformar de manera arbitraria las expectativas legítimas que tienen los trabajadores respecto de las condiciones en las cuales aspiran a recibir su pensión, como resultado de su trabajo. Se estaría desconociendo la protección que recibe el trabajo, como valor fundamental del Estado -C.P preámbulo, art. 1-, y como derecho-deber -C.P. art. 25-. Por lo tanto, resultaría contrario a este principio, que quienes han cumplido con el 75% o más del tiempo de trabajo necesario para acceder a la pensión a la entrada en vigencia del sistema de pensiones, conforme al artículo 151 de la Ley 100 de 1993 (abril 1º de 1994), terminen perdiendo las condiciones en las que aspiraban a recibir su pensión.
A causa de esta transición, la jurisprudencia constitucional se ha visto forzada a actualizarse debido a las evidentes contradicciones entre las legislaciones referentes al tema, que ha tenido como principales afectados a quienes aspiran empezar a recibir su respectiva pensión, no sólo por los traumatismos formales, sino por las limitaciones en cuanto a beneficios.
Teniendo en cuenta que en Colombia la seguridad social se erige como un derecho constitucional a cuyo cumplimiento se compromete el Estado, en virtud del artículo 48 superior, el cual prescribe que “Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social”, la Corte Constitucional ha desarrollado una conceptualización de los derechos constitucionales, estableciendo que “Una cosa es la fundamentalidad de los derechos y otra – muy distinta – la posibilidad de hacerlos efectivos a través de la acción de tutela”, ya que existen facetas prestacionales de los derechos que presuponen que algunas veces sea necesario adoptar políticas legislativas y/o reglamentarias para determinar específicamente el alcance de su exigibilidad y las condiciones para acceder a las mismas.
No obstante, la necesidad del desarrollo político, reglamentario y técnico no determina que estos derechos pierdan su carácter fundamental, pero sí tiene repercusiones en la posibilidad de protegerlos mediante la acción de tutela pues la indeterminación de algunas de sus facetas prestacionales dificulta establecer con exactitud, en un caso concreto, quién es el sujeto obligado, quien es el titular y cuál es el contenido prestacional constitucionalmente determinado; tal y como se manifestó en la sentencia SU-062 de 2010, cuyo magistrado ponente fue Humberto Antonio Sierra Porto.
Así las cosas, la protección otorgada por el régimen de transición tiene relación inescindible con el derecho a la pensión de vejez y, por esta vía, con el derecho fundamental a la seguridad social, pues la protección constitucional a favor del trabajador, le impide al legislador expedir normas que les permitan renunciar a ciertos beneficios considerados como mínimos.
Por otra parte, el período de permanencia previsto en la ley, permite defender la equidad en el reconocimiento de las pensiones del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, ya que, en palabras de la Corte, se aparta del valor material de la justicia que personas que no han contribuido a obtener una alta rentabilidad a partir de los rendimientos producidos por la administración de los fondos de pensiones, puedan resultar finalmente beneficiados del riesgo asumido por otros -C.P. preámbulo y art. 1-, o eventualmente, subsidiados a costa de los recursos ahorrados con fundamento en el aporte obligatorio que deben realizar los afiliados al Régimen de Ahorro Individual, para garantizar el pago de la garantía de la pensión mínima de vejez cuando no alcanzan el monto de capitalización requerida, poniendo en riesgo la cobertura universal del sistema para los ahorradores de cuentas individuales, tal y como se estipuló en la sentencia C-1024 de 2004.
En la sentencia T-1752 de 2000, la Corte sostuvo en torno a los requisitos para acceder a la pensión de jubilación: “Con todo, por tratarse de un derecho prestacional y un mecanismo de ahorro forzoso de la población laboralmente activa, cuya efectividad depende de la cantidad de recursos del sistema en un momento histórico determinado, su exigibilidad como derecho prestacional subjetivo está sujeta a unas restricciones y condicionamientos específicos, que permiten garantizar que toda la población tenga acceso a él”.
Si bien la Corte Constitucional en la sentencia C-789 de 2003 señaló que no existe propiamente un derecho adquirido a ingresar al régimen de transición –pues si el legislador cambia las condiciones en que se puede ingresar al régimen de transición, únicamente modifica meras expectativas-, esto no significa que para continuar en él, sí puedan ser cambiadas una vez cumplidos los supuestos normativos en él señalados; razón por la cual en Sentencia C-754 de 2004, declaró inexequible en artículo 4 de la Ley 860 de 2003, que modificaba arbitraria e ilegítimamente las condiciones para permanecer en el Régimen de Transición.
Con este balance parcial, el ejecutivo y legislativo se están tardando en promover una reforma sustancial –y, por qué no, de la eliminación- del Régimen de Pensiones de la Ley 100, y las posteriores modificaciones y reglamentaciones, que tienen a los Colombianos cada vez más lejos de acceder a los beneficios del sistema.
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(*) Johanna Giraldo Gómez
Cofundadora del Observatorio de Derecho Constitucional de la Universidad Libre de Colombia
