La configuración del delito aludido se estructura por los siguientes elementos: i) un servidor público que en ejercicio de sus funciones; ii) elabore o suscriba un documento auténtico con potencialidad probatoria; iii) en el que se calla total o parcialmente la verdad o se presenta de forma distorsionada, tergiversada o alterada.
De tiempo atrás la Sala ha considerado, y lo ratifica ahora, que «la fe pública, en tanto bien jurídico constitucionalmente relevante y penalmente tutelado, consiste en la credibilidad otorgada a los signos, objetos o instrumentos que constituyen medio de prueba acerca de la creación, modificación o extinción de situaciones jurídicas relevantes.»
Así, entonces, la fe pública se protege, desde el derecho punitivo, mediante la tipificación de varias conductas que la menoscaban o amenazan, entre ellas la prevista en el artículo 286 de la Ley 599 de 2000, previamente transcrito, en razón a que los servidores públicos tienen la función de certificación respecto de los documentos que suscriben en ejercicio de sus funciones, en los cuales deben consignar la verdad, no parcialmente o de modo amañado, sino de manera íntegra y completa.
Desde antaño la Corte de manera pacífica ha considerado que esa «función» o «tarea» se sustenta en la obligación de «ceñirse estrictamente a la verdad sobre la existencia histórica de un fenómeno o suceso», así como de «incluir las especiales modalidades o circunstancias en que haya tenido lugar, en cuanto sean generadoras de efectos relevantes en el contexto de la relaciones jurídicas y sociales».
En la sentencia del 21 de abril de 2004 proferida por esta Corporación en el radicado 19930, se precisó respecto a la inocuidad del documento público, lo siguiente:
«Como ha enseñado la Sala, para que un comportamiento típico pueda considerarse base o fundamento del delito es indispensable que de modo efectivo lesione o al menos ponga en peligro un bien jurídico tutelado por la ley; con tal sentido el principio de lesividad, acuñado por la doctrina jurídico penal, aparece recogido en la legislación penal como uno de los elementos esenciales del delito (artículo 11 del código penal).
En el nuevo código penal se mantiene la fe pública como bien jurídico objeto de tutela a través de las disposiciones sustanciales que definen los delitos de falsedad documental, entendido aquél como la confianza de la colectividad en las formas escritas en cuanto tengan importancia como medio de prueba en el tráfico jurídico.
De modo que, si la falsedad documental -cualquiera que sea su modalidad- no recae sobre un medio que goce de dicha confianza colectiva, resulta inidónea para vulnerar el bien jurídico de la fe pública y no ocasiona un daño, ni al menos lo engendra potencialmente, no merece represión penal, ya que por virtud del principio de antijuridicidad material no aparece plausible sancionar el hecho realizado al margen de cualquier incidencia social.
Sobre el particular es de recordarse que el antiguo concepto de que la veracidad e intangibilidad de los documentos públicos debían ser respetadas con independencia de la nocividad o inocuidad de sus efectos en el tráfico jurídico por ser una emanación del poder documentario del Estado, y que la sola alteración de la verdad en los mismos merecía reproche penal, hoy en día con los modernos desarrollos dogmáticos ha quedado relegado a un segundo plano, para dar paso a otro prevalente en el derecho penal fundado en criterios de relevancia social y jurídica, según el cual los documentos deben representar la existencia de un hecho trascendente en el ámbito de lo social, sea creando, modificando o extinguiendo relaciones jurídicas. De allí precisamente que en la actualidad se exija que los documentos sobre los cuales recae la acción falsaria necesariamente deban ser aptos para servir de prueba de un hecho social y jurídicamente relevante.
(…)
«Se insiste, entonces, la imitación de la verdad implica que el documento pueda servir de prueba por atestar hechos con significación jurídica o implicantes para el derecho, es decir que el elemento falsificado debe estar en posibilidad de hacer valer una relación jurídica.
Se trata, por tanto, de la creación mendaz con apariencia de verosimilitud, que en el caso de la falsedad documental pública se entiende consumada con la editio falsi, es decir, con la simple elaboración o hechura del documento que se atribuye a una específica autoridad pública y que por ende representa una situación con respaldo en el derecho, al involucrar en su formación la intervención del Estado por intermedio de alguno de sus agentes competentes, ya que se supone expedido por un servidor público en ejercicio de funciones y con el lleno de las formalidades correspondientes.
Además, es un delito clasificado entre los de peligro, en el entendido que el mismo no exige la concreción de un daño, sino la potencialidad de que se realice, esto es, aquél “estado causalmente apto para lesionar la fe pública en que se encuentra el instrumento con arreglo a sus condiciones objetivas -forma y destino-, como a las que se derivan del contexto de la situación” y cuya incidencia se mide por la aptitud que tiene de irrogar un perjuicio.»
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