Haga clic acá para leer el documento en PDF

“28. La compartibilidad pensional se sustenta en el artículo 128 de la Constitución, que dispone que nadie podrá recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley. Asimismo, según prescribe el inciso segundo de esta misma disposición, debe entenderse “(…) por tesoro público el de la nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas”.

29. El artículo 18 del Decreto 758 de 1990[1] estableció que los empleadores, registrados como tales en el Instituto de Seguros Sociales –hoy Colpensiones-, “(…) que otorguen a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación reconocidas en convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o voluntariamente, causadas a partir del 17 de octubre de 1985, continuarán cotizando para los seguros de invalidez, vejez y muerte, hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez y en este momento, el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía cancelando al pensionado”[2].

30. En la sentencia SU-542 de 2016[3], la Corte Constitucional se refirió a la figura de la compartibilidad y apoyándose en un pronunciamiento previo[4] indicó que ella consiste en la protección que se otorga en favor del ingreso pensional del jubilado, cuando el mismo cumple con todos los requisitos para acceder al pago de la pensión vitalicia de vejez, por parte de la entidad administradora de tales recursos. En tales circunstancias, la antigua empleadora debe asumir el pago de las mesadas hasta tanto el empleado cumpla la edad y el tiempo de cotizaciones exigidos por la ley para todas las personas.

En efecto, según se precisó por la Sala Plena, la pensión compartida tiene lugar en aquellos eventos en los cuales el empleador le reconoció a su ex trabajador una pensión que buscaba amparar el riesgo de vejez, en virtud de una convención o acuerdo extra legal por un monto determinado, que es más favorable que el régimen común. Sin embargo, el empleador asume el pago de las mesadas hasta que el trabajador cumpla con la edad y el tiempo de cotizaciones del régimen general. En este último caso, el empleador sólo deberá concurrir al mayor valor, si a ello hubiere lugar:

“En suma, cuando el Instituto de Seguros Sociales reconocía la pensión de vejez al trabajador después de constatar el cumplimiento de los requisitos legales exigidos para tal fin, el empleador quedaría relevado de seguir con el pago de la pensión de jubilación siempre y cuando no hubiera un mayor valor que cancelar entre la mesada pensional reconocida por el Instituto y aquella que pagaba la empresa”[5].

31. La Corte Constitucional se ha pronunciado sobre la compartibilidad pensional y ha fijado varias reglas relevantes para resolver este tipo de casos:

31.1. Antes de suspender o de reducir el monto de la pensión, el antiguo empleador a cargo de dicha prestación debe verificar que tal decisión se sustente en un criterio objetivo. En la sentencia T-1117 de 2003, esta Corporación se pronunció en favor de tres personas que desde hacía varios años recibían una pensión vitalicia de jubilación, la cual había sido reconocida por la empresa de Licores de Chocó y cuyo pago se encontraba a cargo del Fondo Territorial de Pensiones del Chocó. No obstante, el pago de dicha prestación fue suspendido unilateralmente por la Empresa de Licores por considerar que, en este caso, existía una indebida acumulación por el supuesto reconocimiento que había efectuado el Instituto de Seguros Sociales de la pensión de vejez. Asimismo, en la resolución que suspendió el pago de las mesadas, se ordenó la devolución de los dineros cancelados de forma “irregular”.

En esta oportunidad, la Corte consideró que cuando se da lugar a la figura de compartibilidad, la decisión unilateral de suspender o de reducir el monto que paga el empleador –por la existencia de una eventual subrogación por una entidad de seguridad social- se puede poner en peligro el derecho pensional y, por tanto, el empleador debe proceder con “(…) un elemento de prueba objetivo que muestre que se ha producido la subrogación o que es necesaria la reducción del monto de la pensión que continúa a cargo del ex patrón, con el fin de garantizar el respeto al artículo 128 Superior”.

31.2. El comportamiento del pensionado y la relevancia de la buena fe. Asimismo, en la anterior providencia se precisó que, en relación con el deber de informar acerca del nuevo reconocimiento pensional en favor de quien percibe una pensión de jubilación, ante el silencio del régimen legal, la Corte concluyó que -sin perjuicio de la diligencia que debe existir para fortalecer el canal de información entre el empleador y la entidad de seguridad social- la actuación del particular debe ajustarse a los siguientes parámetros:

1. Si a una persona se le reconoce la pensión de vejez y comunica de esta situación al empleador, estará obrando conforme al principio de buena fe;
2. Si el beneficiario de la pensión de vejez guarda silencio, en relación con la situación ya descrita, “(...) y calladamente percibe de manera completa ambas prestaciones por un período de meses o de años, no podríamos presumir por este simple hecho que ha obrado de mala fe, pues como beneficiario puede estar plenamente convencido que tiene derecho a percibir de manera completa ambas prestaciones”[6]. Sin embargo, como así también se precisó por esta Corporación, pese a que no existe un precepto legal que obligue al beneficiario de una pensión a informar al ex empleador o a la entidad de seguridad social sobre un nuevo reconocimiento o pago que efectúe otra entidad, “(…) se trataría de un comportamiento ajeno al que debe asumir una persona proba frente a sus iguales y frente al Estado, el silencio que acompaña su actuación, puede poner en duda la presunción de buena fe a la cual se hizo mención”[7].
3. Si, de manera expresa, el ex empleador manifiesta al beneficiario de una prestación a su cargo que deberá informarle del futuro reconocimiento pensional que efectúe la correspondiente entidad de seguridad social y el beneficiario, de todos modos, guarda silencio cuando dicha situación se produce, se podrá entender que hay una conducta contraria a la buena fe, y que el interés del particular es desconocer el postulado constitucional contenido en el artículo 95 de la Carta, referente al respeto de los derechos ajenos y a la prohibición de no abusar de los propios[8].
   
    

31.3. Cuando en el acto administrativo o de un particular, que reconoció la pensión extralegal o convencional, exista claridad de que se trata de una pensión sujeta a la compartibilidad, el empleador conserva la facultad de declararla. También en la sentencia T-1117 de 2003, se precisó que en aquellos eventos en los cuales, fruto del intercambio de información entre entidades o de la información que allegue el propio beneficiario, sea posible establecer -de forma objetiva- el monto prestacional a cargo de una de ellas, el empleador podrá expedir el acto administrativo que modifique el acto de reconocimiento, sin que sea necesario contar con el consentimiento del titular, con el fin de no que no concurra un doble pago por una única prestación, de conformidad con lo establecido en el artículo 128 de la Constitución[9].

Sin embargo, esto no faculta al beneficiario para apropiarse de lo pagado en exceso y, por tanto, la entidad podrá recurrir a los mecanismos legales con este fin, evaluando “(…) la buena o mala fe del beneficiario, su situación económica, la esperanza de vida y el monto total de lo reclamado, entre otros criterios encaminados a no desconocer el derecho al mínimo vital del beneficiario”. En consecuencia la providencia estudiada tuteló los derechos de los accionantes tras concluir que, antes de expedir el acto administrativo que activó la figura de la compartibilidad, no se tuvo en consideración que debía valorarse el valor exacto del exceso que debía seguir siendo pagado[10]. 

31.4. El antiguo empleador deberá considerar, en el proceso de cobro, la actuación de buena fe de las personas que percibieron pagos respecto de los cuales no tenían derecho. En la sentencia T-921 de 2006 la Corte se pronunció en el caso de un sujeto a quien, en aplicación de la figura de compartibilidad pensional y mediante un acto administrativo, se le ordenó el descuento en su contra el 50% de la mesada pensional que le correspondería asumir al ex empleador hasta completar el monto que era cercano a los cincuenta y dos millones de pesos ($52.000.000). Lo anterior, en consideración a que, durante tres (3) años se le pagó la mesada pensional a cargo del Instituto de Seguros Sociales y, de forma simultánea, la pensión de jubilación. Esta Corporación, después de retomar las reglas sobre el deber de informar, concluyó que no se podía presumir la mala de fe del accionante al haber guardado silencio acerca del reconocimiento efectuado por el Instituto de Seguros Sociales e indicó que sería desproporcionado que el actor tuviera que asumir el monto de la retención. En efecto, la Corte señaló que procedería a ordenar lo siguiente:

“(…) suspender de inmediato la retención del 50% de la pensión convencional de jubilación que paga la Caja Agraria en Liquidación. Sólo podrá retenerse una vez se defina por el juez competente si la pensión del actor es o no compartida y, si por las circunstancias en las que se produjo, hay lugar al recobro de lo pagado. Adicionalmente, tratándose de una persona de la tercera edad (1) que recibió de buena fe el pago de las mesadas pensionales asignadas, (2) amparado por una comunicación en la que expresamente le indicaban que su pensión no era compartida,  y (3) que tiene como único ingreso su pensión de jubilación, si hubiere lugar a la devolución de alguna suma de dinero, la forma de pago deberá ser acordada con el afectado a instancias del juez competente, teniendo en cuenta que no se comprometa la posibilidad de satisfacer sus necesidades y las de las personas de la tercera edad que se encuentran a su cargo”.

31.5. Deber de agotar un procedimiento antes de disponer la suspensión o reducción del monto de la pensión. En la sentencia T-344 de 2010 se conoció un acumulado de siete expedientes, en los cuales se solicitaba el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso, el mínimo vital y la seguridad social. Se adujo que el Ministerio de la Protección Social les había suspendido la mesada pensional que, en su momento, había sido reconocida por la extinta Empresa Puertos de Colombia, sin previo aviso y sin que se hubiere adelantado actuación administrativa alguna, con el argumento de que el Instituto de Seguros Sociales les había reconocido la pensión de vejez. Para resolver el problema jurídico propuesto, La Corte aludió al derecho fundamental al debido proceso administrativo (art. 29) y a su expresión en el proceso de revocatoria directa, para concluir que en estos casos –antes de suspender el pago de la respectiva mesada pensional- se debería (i) comunicar al beneficiario de la prestación el inicio a una actuación administrativa con este fin, (ii) citar a todos los interesados y darles la oportunidad de solicitar, allegar y controvertir todas las pruebas y (iii) motivar y poner en conocimiento de los interesados la decisión respectiva, indicándoles -de ser el caso- los recursos que proceden contra la misma. A partir de estas cuestiones, la Corte reprochó la actuación del Ministerio de la Protección Social en el caso objeto de estudio.

En similar sentido, en la sentencia T-438 de 2010 se concluyó, en un caso análogo,  pero en el que ex empleador era una empresa privada, que también existe un derecho fundamental al debido proceso entre particulares y, en consecuencia, la comunicación por escrito que declara la compartibilidad debe precisar: (i) el nuevo valor de la pensión que el empleador está en la obligación de seguir cancelando o si fue liberado de su obligación por no existir un mayor valor que cancelar y (ii) el acto a través del cual el Instituto de Seguros Sociales –u otro fondo pensional- reconoció la prestación económica de vejez y el valor de la pensión. Adicionalmente (iii) tal comunicación debe ser enviada por el empleador al ex trabajador, informándole el pago del porcentaje que le corresponde asumir o, en su defecto, la suspensión definitiva de la pensión de jubilación por no existir un mayor valor que cancelar, así como la fecha a partir de la cual la suspensión o el reajuste pensional empezará a surtir efectos. Tiempo que deberá entenderse como prudencial para que el ex trabajador ajuste sus finanzas a la nueva realidad económica, el cual no podrá ser inferior a un (1) mes.

32. En conclusión, la figura de la compartibilidad pensional cuenta con fundamento constitucional en el artículo 128 de la Constitución para el caso de las entidades públicas y de uno legal, en relación con los empleadores del sector privado. Así, con sustento en el artículo 18 del Decreto 758 de 1990 que disponía su regulación, es necesario precisar que la compartibilidad se da cuando una empresa del Estado o un particular reconoce una pensión que cubre el riesgo de vejez -extralegal o convencionalmente-, hasta que la entidad de seguridad social le reconoce la pensión de vejez, caso en el cual el ex empleador sólo deberá proceder a pagar el mayor valor de la pensión, si este fuera el caso.

La Corte Constitucional ha establecido que, en estos supuestos, es indispensable considerar: (i) la obligación de garantizar que la decisión que da lugar a la figura de compartibilidad se sustente en un criterio objetivo que así lo indique y que, de ser el caso, determine el mayor valor a pagar parte del ex empleador; (ii) el silencio del beneficiario en informar el reconocimiento de la pensión de vejez a cargo del fondo pensional no es suficiente para presumir la mala fe, a menos que esta obligación hubiere quedado consignada de forma explícita o que existieran serios indicios acerca de que se podría tratar de un caso de fraude al sistema; (iii) cuando en el acto administrativo o de un particular, que reconoció la pensión extralegal o convencional, exista claridad de que se trata de una pensión sujeta a la compartibilidad, el empleador conserva la facultad de declararla; (iv) el antiguo empleador deberá considerar, en el proceso de cobro, la actuación de buena fe de las personas que percibieron pagos respecto de los cuales no tenían derecho, por lo cual no se podrá afectar su mínimo vital y tendrá que valorar su situación económica, la esperanza de vida, el monto de lo reclamado y la posibilidad de acordar una forma de pago, y (v) es exigible el agotamiento de un procedimiento antes de disponer la suspensión o reducción del monto de la pensión.”

Tomado de la: Corte Constitucional Sentencia T- 618 del cuatro (4) de octubre de dos mil diecisiete (2017), Magistrado Ponente el Dr. Alejandro Linares Cantillo.