En opinión del abogado Felipe Abello Monsalvo, estas plataformas, por ejemplo, posibilitan la configuración de infracciones marcarias.

ÁMBITO JURÍDICO: ¿Los usuarios de las redes sociales tienen derechos de propiedad industrial sobre sus cuentas?

Felipe Abello Monsalvo: No. Los términos y condiciones de las redes sociales se encargan de descartar la posibilidad de que el usuario de una red social reclame algún derecho de propiedad industrial sobre sus cuentas registradas. En este caso, al aceptar las condiciones del servicio en cada plataforma, se renuncia a exigir cualquier tipo de derecho industrial e, incluso, de autor sobre ellas.

Á. J.: ¿Pueden configurarse infracciones marcarias a través de las cuentas de redes sociales?

F. A. M.: Claro que sí, de hecho, es muy usual. Justamente, por esa razón es que las redes sociales han implementado en sus configuraciones la opción de reportar este tipo de infracciones. Supóngase que una persona crea una cuenta en alguna de estas plataformas sin autorización del titular de los derechos marcarios y con su contenido publicado a través de ella perjudica al verdadero propietario de la marca.

Las cuentas “fake” y las cuentas parodia suponen un reto en la protección marcaria para los personajes reconocidos públicamente y el empresario que comercializa su marca a través de sus cuentas en redes sociales. Hay que decir que la suplantación es evidentemente una infracción marcaria que lleva a la confusión de los usuarios en estas plataformas.

En ese sentido, las redes sociales han establecido el signo oficial de las cuentas de los famosos y de las empresas reconocidas para evitar suplantaciones. Pero, las cuentas parodia y caricatura se encuentran en una zona gris entre lo que puede verse como una prohibición para obtener una marca caricatura cuando no se es el solicitante. Lo anterior, de conformidad con el numeral e) del artículo 136 de la Decisión 486 del 2000 de la Comunidad Andina, en relación con la propiedad industrial y frente al derecho de autor, ya que la Ley 1915 del 2018 estableció taxativamente, en el numeral d) del artículo 16, la parodia y la caricatura como una limitación y excepción al derecho de autor, siempre y cuando no genere riesgo de confusión con la obra original.

Las cortes estadounidenses reconocen una disolución marcaria conocida como tarnishment, que consiste en que a la marca se le relaciona con productos de mala calidad o se presenta en un contexto desagradable. Sería interesante analizar la ocurrencia de tarnishment en alguna marca reconocida con la existencia de una cuenta parodia para determinar la existencia de una infracción marcaria.

Á. J.: En ese caso ¿cómo se evitan?

F. A. M.: Para evitar las infracciones descritas, lo recomendable es coordinar una protección lineal y en conjunto de la propiedad industrial. Contar con registros y depósitos de signos distintivos en la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC), registrar la razón social en la cámara de comercio, realizar el primer uso del nombre comercial en el comercio y licenciar nombres de dominio.

Una vez se cuente con alguno o varios de estos registros, las alternativas para evitar la infracción consisten en reportar la situación directamente en cada plataforma, a través de las opciones que presenta su configuración. Para poner un ejemplo: Twitter establece dos requisitos: (i) demostrar que se tiene registrada la marca en Colombia, en concordancia con la resolución de concesión de la SIC y (ii) tener registrado el nombre de dominio relacionado con la marca y la cuenta que se reclama.

Si lo anterior no resuelve la situación, es posible acudir a instancias internacionales.

Á. J.: ¿La legislación colombiana en materia de propiedad industrial es suficiente en esta materia?

F. A. M.: Considero que es suficiente la legislación colombiana en materia de propiedad industrial. El impulso natural en Colombia es exigir reformas para suplir vacíos que se pueden superar con una interpretación adecuada de la normativa vigente.

El tema de las infracciones marcarias en las cuentas de las redes sociales es reciente, pero no es local, es internacional. Las plataformas, a través de sus términos de servicio, ofrecen soluciones para evitar este tipo de irregularidades. Puede encontrarse alguna insuficiencia en la regulación en las situaciones frente a personas naturales cuando no existe la opción de reportar la infracción, como ocurre con Twitter, por ejemplo.

Por ser un tema internacional y relacionado intrínsecamente con internet, la forma en que se están manejando las infracciones marcarias generadas por nombres de dominio puede ser un mapa por seguir en el tratamiento que se les debe dar a las cuentas infractoras en las redes sociales.

Los centros de arbitraje y mediación de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual resuelven disputas entre nombres de dominio y marcas.

Á. J.: ¿Cómo debería tratarse el tema de la homonimia en estas plataformas, cuando su configuración podría ocurrir entre usuarios de países diferentes?

F. A. M.: En el caso de la homonimia cobra especial relevancia la distinción entre la cuenta solicitada por una persona natural y la perteneciente a una compañía. Frente a las primeras, de acuerdo con pronunciamientos del Consejo de Estado, en Colombia existe un régimen especial para el registro marcario de nombres propios y se ha dispuesto que ellos no son susceptibles de apropiación particular con carácter exclusivo.

En consecuencia, se presenta dificultad para la plataforma en el caso de las primeras, al decidir eliminar alguna de las cuentas que generen homonimia, porque las personas tienen el derecho a utilizar su propio nombre como marca.

Con las cuentas pertenecientes a empresas la infracción sería palmaria y la solución es reportar al infractor apoyado en los registros de propiedad industrial de titularidad de la persona jurídica. El criterio para decidir, en estos casos, puede llegar a ser el aplicable a los nombres de dominio. Si existen elementos que configuren mala fe en la creación y aprovechamiento de la cuenta, la red social debería bloquearla inmediatamente.

Felipe Abello Monsalvo

Estudios realizados: es abogado de la Universidad Javeriana y magíster en Propiedad Intelectual de la Universidad Externado de Colombia.

Cargos ocupados: se ha desempeñado como asociado en Ibarra Abogados, abogado en Márquez Robledo y en José Gregorio Hernández Galindo Asesores Jurídicos. Fue profesor de la Universidad del Sinú y asesor jurídico en la Superintendencia de Industria y Comercio.

Cargo actual: profesor de Derecho de los Negocios en la Universidad Javeriana y Director General en Abello Abogados. Además, es director del programa “Dos Puntos” en la emisora La Voz del Derecho.

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Entrevista tomada de: https://www.ambitojuridico.com/noticias/en-ejercicio/tributario-y-contable/la-suplantacion-en-redes-sociales-es-una-infraccion