No estamos de acuerdo con la tendencia que se observa desde hace un tiempo en las providencias condenatorias de la Procuraduría General de la Nación, que parecen presumir el dolo del procesado, ignorando en la práctica el principio constitucional a cuyo tenor toda persona se presume inocente mientras no se le demuestre de manera indubitable lo contrario.

 

En efecto, no son pocos los casos en que, al ejercer la función disciplinaria, la Procuraduría parte del supuesto de la culpabilidad  -lo que se observa inclusive desde el momento de la formulación de los cargos y se refleja en la sentencia-,  de tal suerte que el disciplinado ingresa al proceso en clara desventaja, toda vez que el sistema en boga invierte la carga de la prueba, y casi podría apostar, desde el principio, a que será condenado, diga lo que diga y aporte el material probatorio que quiera aportar. Por lo general, no logra desvirtuar la presunción de culpabilidad, ni evitar por tanto que se le imponga la sanción, la cual generalmente consiste en la destitución del cargo y en la inhabilidad para desempeñar funciones públicas por término que normalmente excede los doce años.

 

Esta tendencia, que corresponde a una errónea concepción sobre lo que significa y procura realizar el poder disciplinario, desalienta en no pocas ocasiones a personas que podrían prestar un excelente servicio público pero que no se arriesgan a caer en manos de los funcionarios de Procuraduría.

 

Cuando decimos que esta modalidad de control disciplinario invierte la carga de la prueba, estamos afirmando que vulnera abiertamente el principio constitucional hoy contemplado en el artículo 29 de la Carta Política y en los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos ratificados por Colombia.

 

El Ministerio Público no debería presumir el dolo, como habitualmente lo hace para configurar faltas graves o gravísimas, pues al contrario, la norma constitucional lo obliga a demostrar el dolo sobre la base de la presunción de inocencia.

 

El artículo 6° de la Constitución Política alude de manera genérica al concepto de responsabilidad, y por tanto las reglas que consagra son aplicables tanto en el campo penal como en el fiscal o en el disciplinario. Una de esas reglas consiste en que los servidores públicos, a diferencia de los particulares, además de responder por violación de la Constitución o de las leyes, responden por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones, pero es claro que ello supone la preexistencia de una normatividad a la cual debe someterse la actividad pública. Y sobre el punto el artículo 29 de la Constitución  -que exige la observancia del debido proceso en todas las actuaciones judiciales o administrativas-  estipula sin ambages que “nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa…”, a la vez que “toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable”.

 

En cuanto al tipo de conductas que pueden ser sancionadas, un elemental principio de legalidad, propio del sistema democrático, exige que las infracciones a la ley se encuentren determinadas con claridad y de manera anticipada en disposición general, de modo que el operador jurídico que ejerce la función disciplinaria no puede construir o elaborar la previsión de la falta de la cual se trata, sino que apenas está facultado para verificar si el comportamiento probado y verificado en el campo de los hechos corresponde adecuadamente a la previsión normativa. Esta ha de contemplar, describiéndolas con exactitud, tanto la conducta sancionable como la sanción misma que a ella puede aplicarse.

 

El artículo 122 de la Constitución, unido a la norma de los artículos 6 y 29 ibídem, no deja duda en el sentido de una indispensable tabla de contenido o punto de referencia con el cual sean cotejados los hechos para aseverar que el servidor público ha violado la Constitución o la ley, o ha incurrido en extralimitación u omisión. Ninguna de estas hipótesis puede tener lugar sin un catálogo de deberes, prohibiciones y funciones, motivo por el cual el artículo en mención establece: “No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento…”.

 

El legislador ha desarrollado, por otra parte, en el Código Disciplinario Único (Ley 734 de 2002), tales principios constitucionales, y en consecuencia prevé los deberes de los servidores públicos, las faltas disciplinarias, las causales de mala conducta y las sanciones aplicables.

 

El artículo 4° del Código señala, como principio fundamental, que el servidor público y el particular que ejerza funciones públicas “sólo” serán investigados y sancionados disciplinariamente “por comportamientos que estén descritos como falta en la ley vigente al momento de su realización”.

 

Pese a todo lo dicho, la jurisprudencia de la Corte Constitucional en lo relativo a la mayor o menor exigibilidad de estos principios superiores aplicados al Derecho Disciplinario, ha sido confusa y equívoca, además de inestable.

 

En efecto, al paso que en algunos fallos ha exigido el estricto respeto al principio de legalidad y a la presunción de inocencia, en otros casos ha sido tan permisiva y tan amplia que prácticamente ha hecho desaparecer del terreno disciplinario los aludidos postulados fundamentales.

 

En varios fallos la Corte ha sostenido que el principio de legalidad en materia disciplinaria es menos exigente que en el derecho criminal, y por tanto ha admitido que la conducta sancionable sea descrita en la ley pero no con la misma precisión de un tipo penal. Por ejemplo, en la Sentencia C-853 de agosto 17 de 2005, la Corte ha prohijado la discrecionalidad de quien ejerce el poder y control disciplinario para convertir una conducta culposa en dolosa, o viceversa, y ha desarrollado una doctrina inquietante desde el punto de vista del debido proceso y bajo la perspectiva del principio de legalidad, denominada “numerus apertus”, cuyo sentido consiste en permitir que la regulación legal de las conductas y su descripción quede abierta al poder del funcionario que sanciona, permitiendo entonces que no todos los elementos descriptores del comportamiento sancionable se encuentren en la norma legal y que el “tipo” disciplinario pueda ser una norma en blanco, susceptible de ser “llenada” por el operador jurídico que disciplina.

 

En otras sentencias, en cambio, la Corte ha sido perentoria: en la C-769 de 1998 ha sostenido que “el derecho al debido proceso reconocido por el artículo 29 de la Constitución consagra entre las garantías sustanciales y procesales que lo integran el principio de legalidad, en virtud del cual le corresponde al legislador determinar las conductas o comportamientos que por atentar contra bienes jurídicos merecedores de protección son reprochables y, por lo tanto, objeto de sanciones. Es decir, que es función del legislador dentro de las competencias que se le han asignado para la conformación de la norma jurídica determinar o describir, en forma abstracta y objetiva, la conducta constitutiva de la infracción penal o disciplinaria y señalar la correspondiente sanción”.

 

En la Sentencia C-597 de 1996, la Corte había dejado en claro que “uno de los principios esenciales en el derecho sancionador es el de la legalidad, según el cual las conductas sancionables no sólo deben estar descritas en norma previa (tipicidad) sino que, además, deben tener un fundamento legal, por lo cual su definición no puede ser delegada en la autoridad administrativa”.

 

Este último criterio excluye por completo la vaguedad de la norma disciplinaria y rechaza la posibilidad de que el legislador entregue un “cheque en blanco” al operador disciplinario.

 

El artículo 9° del Código Disciplinario Único (Ley 734 de 2002) consagra la presunción de inocencia, en total acuerdo con la garantía constitucional, y estipula: “A quien se atribuya una falta disciplinaria se presume inocente mientras no se declare su responsabilidad en fallo ejecutoriado”.

 

Agrega: “Durante la actuación toda duda razonable se resolverá a favor del investigado cuando no haya modo de eliminarla”.

 

Entonces, ni en la Constitución ni en la ley puede escudarse la Procuraduría para sancionar a un servidor público sobre la base de presumir el dolo.

 

Dentro del mismo criterio, el artículo 13 del Código Disciplinario Único expresa, también como principio esencial, el de culpabilidad: “en materia disciplinaria queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva. Las faltas sólo son sancionables a título de dolo o culpa”.

 

Desde hace muchos años enseñó el maestro Francisco Carrara que el dolo se define como “la intención más o menos perfecta de ejecutar un acto que se sabe que es contrario a la ley” .

 

Eso significa que para configurar la responsabilidad penal o disciplinaria por una falta a título de dolo, es indispensable que se pruebe sin lugar a dudas que de parte del procesado o disciplinado existió una voluntad orientada a violentar el ordenamiento jurídico, o a causar el daño. En otros términos, tiene que ser probada la intención perversa, malvada o torticera. De lo contrario, no puede existir culpabilidad y, por ende, tampoco sanción.