La posibilidad de redactar disposiciones de este tipo no está proscrita en nuestro ordenamiento jurídico, primero, porque la propia Constitución Política de 1991 alude a la moral, aunque no utiliza la expresión ‘buenas costumbres’; y, segundo, por la amplia facultad de configuración del Derecho, que ostenta el Legislador. Sin embargo, con el propósito de dotar de cierta precisión su contenido, y atendiendo a su contenido valorativo, la Corte ha considerado que ambas expresiones pueden reconducirse al término de moral social o moral pública.

Toda expresión jurídica adolece de cierto grado de indeterminación que suele explicarse a través de los conceptos de ambigüedad o polisemia de las palabras, y vaguedad de los conceptos. Los conceptos indeterminados son, primero, inevitables, en tanto característicos del lenguaje natural y, segundo, en ocasiones deseables para dotar de cierta flexibilidad el momento aplicativo del derecho (o regulativo, cuando corresponde a las autoridades ejecutivas ejercer el poder reglamentario).

En ciertos ámbitos normativos esta doble característica de los enunciados normativos puede generar problemas de constitucionalidad; especialmente, cuando el nivel de indeterminación se torna demasiado alto y cuando de ello depende la eficacia de los derechos constitucionales.

El término moral social o moral pública es un concepto indeterminado. No obstante, existe un grado de indeterminación que es aceptable constitucionalmente; y, de otro lado, puede ser válido que en el contexto específico en que es utilizado, y atendiendo a los derechos involucrados, sea dable dotar de contenido su alcance, con referencia a otros parámetros normativos.

Así, por ejemplo, a partir de la práctica judicial que ha efectuado la Corte Constitucional en varios casos sometidos a su consideración es posible afirmar que el uso de tal término “moral”, o de otros con alto grado de indeterminación, en escenarios sancionatorios no es en principio adecuado, mientras que no supone un problema de relevancia constitucional en otros ámbitos.

La validez o no de su uso depende entonces de una ponderación, explícita o subyacente, entre los principios e intereses jurídicos involucrados en cada escenario, el nivel de indeterminación de la expresión en cuestión, su contenido valorativo y la facultad de configuración del derecho en cabeza del Congreso de la República.

Así, por ejemplo, en el ámbito penal la indeterminación afecta de manera intensa (i) la vigencia del principio democrático, pues una característica de la democracia es que la libertad personal sólo sea objeto de limitaciones a partir de decisiones que sean producto de la deliberación del Congreso, lo que explica la reserva de ley para configurar los tipos; pero, además, esta reserva y la vinculación de los ciudadanos a las decisiones del Legislador exige un nivel de precisión particularmente alto en la redacción de los enunciados penales. Dicho de otra forma, en este ámbito no es deseable (ni permitido) que se prevea una participación muy amplia del juez en la definición del contenido y alcance de las normas en el momento de aplicación.

(ii) Así lo exigen además la autonomía y por lo tanto la dignidad de las personas. La falta de claridad y certeza en una norma penal puede ser un obstáculo cognoscitivo insalvable para que el ciudadano actualice su conocimiento acerca de lo que está prohibido y adecúe su conducta a tales estándares. La precisión, en cambio, le permite ejercer su libertad y ser responsable por sus conductas.

(iii) En virtud de lo expuesto, la estricta legalidad o tipicidad es también, en el ámbito penal, una garantía de derechos tan importantes como la libertad y el debido proceso.

Sin embargo, esta ponderación de principios varía en función del escenario normativo que se enfrente. Aún en el ámbito sancionatorio, pero ahora de naturaleza disciplinaria, el principio de tipicidad se torna menos riguroso, sin dejar de ser relevante. Aún en este ámbito el uso de conceptos indeterminados también genera dudas iniciales de constitucionalidad, pues resulta razonable exigir un nivel de certeza mínima sobre las líneas de conducta admisibles para los funcionarios y empleados del Estado, y las sanciones disciplinarias impactan también derechos constitucionales como el acceso a los cargos públicos, el trabajo y el mínimo vital. Sin embargo, quien se vincula al Estado tiene el deber de mostrar estándares de cuidado más altos, definidos a partir de los principios de la función pública y, frente al principio según el cual lo que no está prohibido debe entenderse permitido, que privilegia la libertad de los ciudadanos, sus actuaciones deben encauzarse en el principio que indica que, en el ejercicio de funciones públicas, lo que no está expresamente permitido, debe considerarse prohibido.

En otros ámbitos, por ejemplo en el derecho laboral, según el caso analizado en la providencia C-931 de 2014, la Corte encontró ajustada la Carta una norma según la cual la comisión de una conducta inmoral por parte del trabajador, en vigencia de una relación laboral de derecho privado, es causal de terminación unilateral del contrato. En criterio de este Tribunal, de un lado, en este campo no rige un principio de tipicidad estricta similar al del derecho sancionatorio y, por otro, el concepto de “moral social” no adolece de excesiva indeterminación, teniendo en cuenta aspectos como el contexto de las relaciones laborales y el reglamento interno de trabajo.

La moral social, entendida como las pautas de conducta que, en efecto, hacen parte de un código social que se considera importante en el seno de una comunidad, pero que, además, debe estar acorde con principios y valores relevantes en un contexto constitucional pluralista y multicultural, constituye un criterio que, en principio, tiene la potencialidad de limitar válidamente el ejercicio de los derechos.

La definición de la sujeción o no al ordenamiento superior del uso de dicho término con tal objeto, es un asunto que debe abordarse de cara al verdadero grado de indeterminación, y frente a los intereses que se encuentran de por medio. Con este último objeto, acudir a una herramienta metodológica como el test de proporcionalidad ayuda en el objetivo de conferir racionalidad al análisis judicial”.

(…)

“La validez o invalidez del uso de conceptos jurídicos indeterminados como criterios de restricción o limitación de derechos depende del ámbito en que se encuentren insertos, y de ponderaciones,  implícitas o subyacentes, sobre los bienes que pueden verse afectados, el principio democrático, las finalidades que persigue el  legislador, y la mayor o menor flexibilidad que se pretende en el momento de aplicación de las normas”.

Tomado de:

Bogotá, D.C., veintidós (22) de febrero de dos mil diecisiete (2017).

Sentencia C 113/17

Referencia: Expediente D-11576

Demandantes: Katherinne Alejandra Velasco Landazabal y otro

Acción pública de inconstitucionalidad contra el artículo 32 (parcial) de la Ley 1098 de 2006, “Por la cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia”.

Magistrada Ponente:

MARÍA VICTORIA CALLE CORREA