La ejecución de la pena en el lugar de residencia por la circunstancia referida se supeditó a la valoración del desempeño personal, laboral, familiar y social de la infractora, la naturaleza del delito y el cumplimiento de obligaciones relacionadas con la vigilancia de la pena.

La sentencia C-184 de 2003[1] estudió los cargos dirigidos contra las expresiones de la Ley 750 de 2002 que circunscribían la prisión domiciliaria a las mujeres cabeza de familia, los cuales denunciaban la violación del principio de igualdad y del interés superior de los niños, niñas y adolescentes.

La Sala Plena verificó, con base en los antecedentes legislativos, que la norma cuestionada corresponde a uno de los desarrollos del mandato de especial protección para la mujer madre cabeza de familia y atiende al interés superior de los niños, niñas y adolescentes.

En atención a esa finalidad, concluyó que el Legislador no podía proteger exclusivamente los derechos al cuidado y amor de los niños cuando se ven expuestos a riesgos y cargas desproporcionadas por la ausencia de la madre cabeza de la familia, y desatender los mismos derechos cuando dependen del padre. En consecuencia, declaró exequibles los apartes acusados, en el entendido de que si se cumplen los requisitos establecidos en la ley, el derecho podrá ser concedido por el juez a los hombres que, de hecho, se encuentren en la misma situación que una mujer cabeza de familia.

En la sentencia referida, la Corte destacó que los jueces deben verificar los requisitos subjetivos y objetivos establecidos por la norma para la concesión de la medida sustitutiva y en relación con la condición de cabeza de familia precisó que “[E]l hombre que reclame este derecho debe demostrar que, en verdad, ha sido una persona que les ha brindado el cuidado y el amor que los niños requieran para un adecuado desarrollo y crecimiento.”

La condición de madre y padre cabeza de familia

La causal de prisión domiciliaria prevista en la Ley 750 de 2002 se reprodujo en el artículo 314 del Código de Procedimiento Penal que reiteró como elemento determinante la condición de madre cabeza de familia y extendió el beneficio al padre que haga las mismas veces de aquella.

Las características de la condición que determina la procedencia de la pena sustitutiva se han establecido en las definiciones legales y jurisprudenciales. Por ejemplo, el artículo 2º de la Ley 82 de 1993 “[P]or la cual se expiden normas para apoyar de manera especial a la mujer cabeza de familia” previó que:

“(…) es Mujer Cabeza de Familia, quien siendo soltera o casada, ejerce la jefatura femenina de hogar y tiene bajo su cargo, afectiva, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar.”

La jurisprudencia constitucional, en concordancia con el mandato del artículo 43 Superior que establece el especial apoyo que debe proveerse a las madres cabeza de familia y los desarrollos legales orientados a brindar dicha protección, señaló que para tener la calidad de madre cabeza de familia es necesario: 

“(i) que se tenga a cargo la responsabilidad de hijos menores o de otras personas incapacitadas para trabajar; (ii) que esa responsabilidad sea de carácter permanente; (iii) no sólo la ausencia permanente o abandono del hogar por parte de la pareja, sino que aquélla se sustraiga del cumplimiento de sus obligaciones como padre; (iv) o bien que la pareja no asuma la responsabilidad que le corresponde y ello obedezca a un motivo verdaderamente poderoso como la incapacidad física, sensorial, síquica o mental o, como es obvio, la muerte; (v) por último, que haya una deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia, lo cual significa la responsabilidad solitaria de la madre para sostener el hogar”[2]

Luego, la Ley 1232 de 2008 precisó que es madre cabeza de familia quien siendo soltera o casada “ejerce la jefatura femenina de hogar y tiene bajo su cargo, afectiva, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar”.

Recientemente, la sentencia T-345 de 2015[3] describió el desarrollo jurisprudencial en relación con el concepto de madre cabeza de familia, destacó que dicha condición no depende de una formalidad jurídica, sino de las circunstancias materiales que la configuran y precisó que “las mujeres que tienen bajo su cargo en forma permanente la responsabilidad de hijos menores propios o ajenos y de otras personas incapacitadas para trabajar y, que dependan de ella, tanto afectiva como económicamente, gozan de especial protección constitucional.”

Tal y como se consideró en el análisis de constitucionalidad de la Ley 750 de 2002 adelantado en la sentencia C-184 de 2003[4], la jurisprudencia ha reconocido la condición de padre cabeza de familia. Por ejemplo, la sentencia SU-389 de 2005[5]analizó la medida de protección de retén social establecida en cabeza de la madre cabeza de familia e indicó que para predicar dicha condición del padre es necesario:

“(i) Que sus hijos propios, menores o mayores discapacitados, estén a su cuidado, que vivan con él, dependan económicamente de él y que realmente sea una persona que les  brinda el cuidado y el amor que los niños requieran para un adecuado desarrollo y crecimiento; que sus obligaciones de apoyo, cuidado y manutención sean efectivamente asumidas y cumplidas, pues se descarta todo tipo de procesos judiciales y demandas que se sigan contra los trabajadores por inasistencia de tales compromisos. (ii) Que no tenga alternativa económica, es decir, que se trate de una persona que tiene el cuidado y la manutención exclusiva de los niños y que en el evento de vivir con su esposa o compañera, ésta se encuentre incapacitada física, mentalmente o moralmente, sea de la tercera edad, o su presencia resulte totalmente indispensable en la atención de hijos menores enfermos, discapacitados o que médicamente requieran la presencia de la madre. (iii) Lo anterior, sin perjuicio de la obligación que le asiste de acreditar los mismos requisitos formales que la Ley 82 de 1993 le impone a la madre cabeza de familia para demostrar tal condición.”

La caracterización legal y jurisprudencial de la condición de madre cabeza de familia en armonía con el mandato especial de protección derivado del artículo 43 Superior, responde a condiciones sociales y culturales que le impusieron a la mujer un rol específico en relación con el hogar y la maternidad, y que tuvo como consecuencia en muchos casos la responsabilidad exclusiva del hogar y el sostenimiento de los hijos. Estas circunstancias provocaron diversas medidas de protección no sólo dirigidas a cumplir el mandato en mención sino también, y principalmente, a obtener la protección de los niños, niñas y adolescentes, cuyos derechos dependían exclusivamente de la presencia y el rol de la mujer como cabeza de hogar.

No obstante lo anterior, el Legislador y la jurisprudencia constitucional reconocen que la dirección exclusiva del hogar y, por ende, la garantía de los derechos de los niños, niñas y adolescentes también puede estar radicada en cabeza del padre. Por ende, las medidas enfocadas hacia la madre cabeza de familia que involucran la garantía de los sujetos de especial protección referidos también cobijan a los hombres jefes de hogar cuando concurren los requisitos que permitan establecer la condición de padres cabeza de familia.

La prisión domiciliaria por la condición de madre cabeza de familia, análisis jurisprudencial

La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia reconoce la evolución jurisprudencial en relación con la comprensión de los requisitos necesarios para acceder a la prisión domiciliaria fundada en la condición de padre o madre cabeza de familia. En efecto, los pronunciamientos recientes aluden a esa modificación y a la fijación de un nuevo criterio jurisprudencial, y con base en éste determinan el alcance de la labor del juez cuando analiza la viabilidad de la pena sustitutiva[6].

La sentencia de 26 de junio de 2008[7] sentó el criterio jurisprudencial de acuerdo con el cual para el reconocimiento de la prisión domiciliaria para un padre o una madre cabeza de familia basta con verificar esa calidad en el caso concreto. Esta tesis surgió de la interpretación más favorable de la Ley 750 de 2002 y los artículos 314 y 461 de la Ley 906 de 2004, con base en la cual la Sala de Casación Penal estableció que la sustitución de la pena de prisión en establecimiento carcelario por la de prisión domiciliaria requería únicamente constatar la condición de padre o madre cabeza de familia, es decir que el juez no evalúa en esa decisión la naturaleza del delito, los antecedentes del sentenciado o su comportamiento[8].

Luego, la sentencia de 22 de junio de 2011[9], reconoció el criterio jurisprudencial vigente hasta ese momento, el cual sintetizó así:

“La privación de la libertad en establecimiento carcelario en contra del padre o madre cabeza de familia afecta de modo intolerable los derechos de sus hijos menores de edad (o en estado de debilidad manifiesta) respecto de todas las situaciones en las cuales proceda la imposición de una medida de aseguramiento o la efectiva ejecución de la pena de prisión dictadas por el juez.”

Establecida la tesis jurisprudencial descrita y la posibilidad de variar la doctrina de acuerdo con lo previsto en el artículo 4º de la Ley 169 de 1896, la Sala modificó su postura en relación con el otorgamiento de la pena sustitutiva.

En primer lugar, indicó que el criterio anterior obedecía a una visión equivocada de las normas aplicables al caso, debido a que: (i) para imponer cualquier medida de aseguramiento que restrinja el derecho de libertad debe verificarse la existencia de por lo menos uno de los fines procesales de la detención, situación que implica analizar factores de índole personal o subjetivo del procesado, y (ii) la Sala había estimado en anteriores oportunidades  que el análisis de los factores personales es imperativo para determinar la procedencia de las medidas de aseguramiento, incluida la detención domiciliaria.

Tras esas precisiones, la Sala de Casación Penal sentó su nuevo criterio jurisprudencial de acuerdo con el cual disponer la ejecución de la sanción privativa de la libertad impone el estudio de las condiciones particulares del procesado y responde a valores, derechos y principios constitucionales que no pueden ser obviados por los funcionarios cuando decretan la detención o prisión domiciliaria, so pretexto de la calidad de cabeza de familia.

En atención a los valores involucrados que demarca la actividad del juez, concluyó: “(…)en ningún caso será posible desligar del análisis para la procedencia de la detención en el lugar de residencia o de la prisión domiciliaria para el padre o madre cabeza de familia, aquellas condiciones personales del procesado que permitan la ponderación de los fines de la medida de aseguramiento, o de la ejecución de la pena, con las circunstancias del menor de edad que demuestren la relevancia de proteger su derecho, a pesar del mayor énfasis o peso abstracto del interés superior que le asiste.”

En concordancia con lo expuesto, la tesis actual de la Sala de Casación Penal es que el otorgamiento de la prisión domiciliaria como pena sustitutiva, fundada en la condición de padre o madre cabeza de familia, exige el análisis conjunto de las normas que rigen el sustituto, la valoración del interés superior de los menores de edad y la consideración de las circunstancias personales del procesado, relacionadas entre otras con los antecedentes y la naturaleza del delito. Esta tesis considera las finalidades de la pena, las cuales atienden a principios y valores constitucionales como la paz, la responsabilidad de los particulares y el acceso a la administración de justicia de todos los asociados.”

Tomado de la: Corte Constitucional, Sentencia T 534 del treinta (30) de agosto de dos mil diecisiete (2017), Magistrada Ponente la Dra. Gloria Stella Ortiz Delgado.

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