Para ponernos en contexto a propósito del caso, lo simplificaremos en que cinco españoles en edades de 27 a 29 años e integrantes del grupo denominado “La Manada” -según narró una chica de 18 años-,  la violaron en los Sanfermines de julio de 2016 y del ultraje tomaron fotos y grabaron videos que subieron a la red. Ella denunció y adelantada la investigación, el jueves 26 de abril de 2018 la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra profirió la sentencia de primera instancia.

Sin embargo, el fallo, por benevolente con los jóvenes, no convenció; por el contrario, promovió una ola de indignación general. Es de recibo aclarar que este caso de la ’Manada’ se adelantó con un extenso despliegue mediático lo que hizo posible que se visibilizara por medios de comunicación y redes, el horror de este tipo de violación colectiva, logrando despertar en gran parte de los ciudadanos españoles y de muchas partes del mundo,  interés por la suerte de la víctima y reproche general respecto de los miembros de la ‘Manada’.    

No obstante, para los 3 magistrados a cargo del fallo final, las cosas no estaban tan claras como lo estuvieron para cientos de españoles y, es innegable –así lo evidencia el fallo final- que ante ellos, no se logró probar la violación.

Se trata de un caso para cuyos implicados, la Fiscalía solicitaba 22 años y 10 meses de prisión con una indemnización de 100.000 euros; la acusación particular en representación de la víctima exigía 24 años y 9 meses y la acusación popular en cabeza del Ayuntamiento de Pamplona y el Gobierno de Navarra reclamaba 25 años y 6 meses de prisión, todas pretensiones encaminadas a buscar una sentencia ejemplar por el delito de ‘violación múltiple’.  Sin embargo, el fallo final leído a las 13:00 horas de ese esperado jueves, dictaminó una pena privativa de la libertad para los cinco implicados, de tan sólo 9 años con una indemnización de 50.000 euros por el delito de ‘abuso sexual continuado’.

¿En qué falló la administración de justicia? ¿Fallaron los argumentos de la defensa? ¿Fallaron las pruebas? ¿Qué pudo fallar? El desconcierto que se ha levantado en torno a este fallo de primera instancia, se explicaría en  las leyes que en materia penal regulan de manera distinta, el abuso sexual del delito de violación, por tratarse de conductas derivadas de hechos diferentes, donde la mayor divergencia jurídica entre los dos conceptos la determina una noción del derecho -muy desarrollada-, denominada CONSENTIMIENTO.

A la luz del Derecho, el consentimiento –en términos generales- se define como el acuerdo de dos o más voluntades sobre un mismo objeto jurídico, como la realización de un contrato o la aprobación de un acto que debe celebrar otro. El consentimiento –como fundamento de los acuerdos celebrados entre las partes- es uno de los requisitos esenciales del derecho y requiere que: (i) existan dos o más voluntades exteriorizadas; (ii) que la conformidad de cada parte sea conocida por las otras, de modo que cada interesado entre en posesión del asentamiento prestado por los restantes; (iii) que exista conformidad sobre todos y cada uno de los puntos que constituyan el acuerdo a realizarse.

El consentimiento puede ser expreso o tácito y éste resulta de hechos o de actos que lo presupongan o lo autoricen. Incluso y así lo expresó el jurista Arturo Valencia Zea [1], el silencio también puede llegar a interpretarse como consentimiento: “El silencio, unido a otras circunstancias, puede en ciertos casos interpretarse como declaración tácita de voluntad”.

Ahora bien, el consentimiento debe ser totalmente libre, para que tenga la eficacia jurídica. Si esto no es así, si el sujeto obra influido por elementos distintos e independientes de su propia voluntad –como sería el caso de una fuerza exterior insuperable-, ya no podemos hablar de un consentimiento autónomo, producto de la libertad con la cual debe y puede  moverse la persona en la toma de sus decisiones. En estos casos y pese a que la persona da su consentimiento, éste se considera viciado.

En el caso concreto de la violación conocida como la ‘Manada’, la víctima -una joven de 18 años- aceptó –aparentemente y de forma voluntaria- ingresar al sitio donde fue ultrajada por cinco ciudadanos españoles.  Los videos recogidos como prueba, no evidencian que la chica hubiera luchado o se hubiera negado a ser llevada al lugar donde sucedieron los hechos  y tampoco se evidencia que se hubiera resistido a la agresión. Es decir, no quedó probada la presencia de violencia ni intimidación y para los jueces, pese a que hubo múltiples penetraciones, existió consentimiento - desde luego viciado-.

Sí que es cierto que de cara al abuso sexual continuado y la violación grupal, existe un delito y, los jueces no lo niegan; sin embargo, la violencia y la intimidación sobre la víctima o en otras palabras, los hechos orientados a buscar el sometimiento de la voluntad mediante la fuerza, o la amenaza, o el constreñimiento psicológico sobre una persona, marcan la diferencia en el momento de penalizar la conducta y este fue la conclusión a la que llegaron los magistrados para arribar a una sentencia cuya sanción contra los miembros de la “Manada” dejó insatisfecho al pueblo español y a quienes querían la máxima condena.

Sin embargo, para quienes tenían la obligación de administrar justicia en este caso concreto de la ‘Manada’, la defensa de la denunciante no logró comprobar ni la violencia ni la intimidación y por lo tanto el delito de violación grupal no quedó probado.

Señaló el Tribunal: “En las concretas circunstancias del caso, no apreciamos que exista intimidación a los efectos de integrar el tipo de agresión sexual (…) Por el contrario, estimamos que los procesados conformaron de modo voluntario una situación de preeminencia sobre la denunciante, objetivamente apreciable, que les generó una posición privilegiada sobre ella, aprovechando la superioridad así generada, para abusar sexualmente de la denunciante quien de esta forma no prestó su consentimiento libremente, sino viciado, coaccionado o presionado por tal situación”.

(…)

“Es inocultable que la denunciante se encontró de pronto en un lugar angosto y recóndito, rodeada por cinco varones de edades muy superiores y fuerte complexión que la dejaron impresionada y sin capacidad de reacción” los procesados “muestran bien a las claras actitudes de ostentación y alarde con relación a la situación, que subrayan mediante sonrisas”. “El vídeo muestra de modo palmario que la denunciante está sometida a la voluntad de los procesados, quienes la utilizan como mero objeto para satisfacer sus instintos sexuales”.

Los implicados en esta investigación les fue aplicado el artículo 181.3 del Código Penal  de España, que dictamina: “Capítulo II. De los abusos sexuales.- 3. Cuando el consentimiento se obtenga prevaliéndose el culpable de una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima se impondrá la pena de multa de seis a doce meses”.

Adicionalmente, el Código Penal de España, trae un subtipo agravado para estos delitos de abuso sexual y violación, cuando se ha producido la penetración; y, como quiera que en este caso de la “Manada” se comprobara por los videos que los mismos implicados gravaron para subirlos a la red, que hubo penetración múltiple, la pena establecida es de 10 años. Los magistrados impusieron 9 años, lo que se acercaría a la máxima pena para este delito y desde luego, al menos –en principio- tendríamos que aceptar que la sentencia está acorde con los hechos acontecidos.  

Ahora bien, hasta acá y en términos muy generales –el caso es complejo- estaría planteado el debate jurídico que sigue su desarrollo como resultado de los recursos interpuestos y que tendrá que resolverse en segunda instancia por el Tribunal Supremo; no obstante, la cuestión de mayor significado para el pueblo que no conoce la sutileza de la ley y que seguramente no ha leído con atención la sentencia y por lo tanto no tiene conocimiento de los considerandos de la misma, es otro bien distinto.

Las mujeres de España apoyadas por muchos hombres, movimientos políticos y defensores de los derechos de las mujeres, haciendo uso del mecanismo de las marchas y protestas, le plantean una interrogación inmensa a la sociedad ¿debe una mujer que está siendo abordada indebidamente por 1 o 5 hombres, dejarse violar para salvar su vida, sacrificando la prueba exigida? o ¿debe luchar y defenderse hasta casi perderla para llevarle una prueba a los jueces que les permita considerar que hubo una violación y no un abuso sexual? ¿Cómo valorar la forma en que cada mujer reaccionaría ante un escenario como el planteado?

En el caso de la “Manada” la chica tomó la decisión de no hacer nada. Cinco hombres la condujeron a un lugar solitario, la ultrajaron sin su consentimiento –empero, para la defensa de los implicados los videos mostraron a una persona dejándose hacer y según dijo el abogado, disfrutándo con “los ojos cerrados”, razón por la cual solicitó la libertad inmediata de sus defendidos-. Los implicados tomaron fotos y grabaron con sus celulares el desarrollo de lo que consideraron una picardía masculina bien vista para su hombría; subieron a la red las fotos y los videos, orgullosos de sus logros (parece que no era la primera vez que lo hacían); y, dejaron abandonada a su suerte a la joven en el sitio al cual la llevaron para agraviarla. En esos videos no se percibe que ella hubiera puesto resistencia, tampoco se percibe que le hayan sacado un cuchillo o un arma para conducirla y podríamos decir que, en atención a la tesis mayoritaria del tribunal, se dirigió voluntariamente al infierno.

Por el contrario, en Chile, el 29 de mayo de 2018, un grupo de hombres vestidos como hinchas de la Universidad de Chile, después del partido que el equipo jugó con la Universidad de Concepción, abordaron a una joven de 28 años y la ultrajaron. En este caso, tres de los varios hombres que la abordaron, le sacaron cuchillos. Entre todos la condujeron a un lugar solitario alejado de la luz pública, le robaron sus pertenencias y, pese a este macabro escenario, la mujer opuso resistencia y como consecuencia de varias heridas y del impacto emocional recibido a propósito de la violación, está ingresada en un centro de salud.

 “Cerrar los ojos” o abrirlos, parece que marcó una de las diferencias relevantes a la hora de determinar si hubo abuso sexual o violación en el caso de la “Manada”. Fue en todo caso uno de los argumentos del abogado de la defensa de algunos de los implicados, para tratar de probar con ese cerrar de ojos, un consentimiento de la víctima libre de toda duda. El tribunal en su fallo también se refirió al mismo aspecto, pero resaltando que de existir el consentimiento, quedó viciado. Se consideró en el fallo que:  “La denunciante muestra un rictus ausente, mantiene todo el tiempo los ojos cerrados, no realiza ningún gesto ni toma iniciativa respecto de los actos sexuales ni interacciona con los procesados; apreciamos que los soporta en un estado que nos sugiere ausencia y embotamiento de sus facultades superiores”.

Sin embargo, para uno de los jueces del tribunal quien discrepó con el fallo -por excesivo- y pidió la absolución de los cinco jóvenes, si bien las imágenes de los videos son “ciertamente de un contenido perturbador” corresponden a “actos sexuales en un ambiente de jolgorio y regocijo de todos ellos y, ciertamente menor actividad y expresividad en la denunciante”.

El debate respecto de si hubo o no consentimiento –por cuenta de la teoría de los “ojos cerrados”- también se le planteó a la víctima mediante las siguientes preguntas: ¿Sabía que la grababan? “Lo único que le puedo decir es que estaba en estado de shock, entonces me  sometí y cualquier cosa que me dijeran iba a hacerla. Ni pensé ni pude decidir en ese momento”.¿Qué hizo para que ellos supieran que no consentía? “No hablé, no, no grite, no hice nada, entonces… que yo cerrara los ojos y no hiciera nada lo pueden interpretar como que estoy sometida o como que no” (…) “Lo único que quería era que pasara y cerré los ojos y, si, en algún momento los abrí, sólo veía tatuajes”.

La chica de la “Manada” pudo denunciar porque salvó su vida, la chica de Chile no ha podido declarar porque está herida y en shock.

Así las cosas, lograr una pena ejemplar para los hombres que colectivamente ultrajan a una mujer y se quedan tan tranquilos, dependería de la gravedad de nuestras heridas o de si abrimos o cerramos los ojos. No basta con denunciar que la herida más grande, es tan íntima como imposible de explicar, porque es necesario mostrar sangre, cuchillos, armas y al parecer “ojos bien abiertos” cuya expresividad refleje el dolor inmenso por saberse presa de una situación insuperable.   

Desde antes, pero especialmente desde el año 2017 y gracias a que las mujeres no quieren ni pueden dar un paso atrás en su lucha por la defensa de sus derechos con movimientos como el de MeToo, se viene tomando conciencia respecto de los delitos sexuales contra la mujer y existe interés por cambiar la legislación en pro de penas más severas y ejemplares para aquellos que siguen viendo a la mujer como un inferior al que se le puede estropear la vida y botarla como una basura más, tal y como aconteció con los miembros de la “Manada” que grabaron los videos con la sola intención de “reírse un rato” y subirlos a la red para ostentarlos con la frase “follándonos a una entre los 5”, para minutos después dejar a la joven desnuda en el lugar donde la ultrajaron.  

En muchos países y eso debemos reconocerlo, se están dando cambios y sin duda el debate planteado a propósito del abuso sexual y la violación nacido del caso la “Manada” sembrará una nueva semilla. Las mujeres de hoy, les debemos a todas las niñas y jóvenes del mundo, un futuro libre de los machos instintivos. La lucha no comenzó con nosotras, muchas nos antecedieron, pero sin duda el año 2017 marcó un hito que no se puede silenciar y, la chica en el caso de la “Manada” pese a todo lo que le está sucediendo y lo mucho que tiene que escuchar por haber denunciado, le regaló a su pueblo español y al mundo que toma nota, la semilla para pelear por una legislación que aclare hasta qué punto no hacer nada de cara a una violación grupal, constituye  un medio de defensa de la propia vida que -llegado el momento- la víctima estima debe proteger como un valor superior. Y, en prolongación del debate, aclarar que esa decisión de la víctima, no implica consentimiento –ni siquiera viciado- y por lo tanto, los implicados en el crimen, deben responder por el delito de violación y no por el delito de abuso sexual.