Aunque, desde luego, existe un principio general en cuya virtud la acción de tutela es un mecanismo subsidiario y en consecuencia no es procedente, en principio, acudir a ella cuando el afectado dispone de otros medios de defensa judicial, la Constitución hace viable el amparo transitorio cuando, en relación con los derechos fundamentales objeto del mismo, se afronta un perjuicio irremediable.
Como lo ha sostenido reiteradamente la Corte Constitucional, el propósito perseguido por el constituyente de 1991 no fue otro, en materia de derechos, que el de asegurar su efectividad en casos concretos, motivo por el cual se ha confiado a los jueces la función de resolver en cada caso, previo el cotejo y valoración de los hechos dentro de un proceso de trámite inmediato que, según la Carta, es preferente y sumario.
Lo primero porque los otros procesos, por importantes que sean, deben ceder ante el imperativo de garantizar a todas las personas la intangibilidad de sus derechos, especialmente si son de aquellos que el mismo ordenamiento y la jurisprudencia constitucional han catalogado como esenciales.
Lo segundo, toda vez que, por su naturaleza, no exige el rigor formalista que caracteriza de ordinario a los procesos judiciales.
El principio de prevalencia del derecho sustancial tiene especial cabida y señalada importancia en los casos de tutela, a partir de los mandatos constitucionales, y los encargados de administrar justicia al respecto no pueden sacrificar el núcleo esencial de un derecho en aras de aplicar formalismos o procesalismos intrascendentes.
Tanto la Constitución como el Decreto 2591 de 1991, que reglamenta las acciones de tutela, otorgan al juez una amplia discrecionalidad y amplias facultades encaminadas a la protección eficaz y cierta de los derechos fundamentales. Lo que se quiere es que ellos imperen en la realidad cotidiana, y que no resulten desplazados o desconocidos con base en teorías jurídicas en las que prevalezca la forma sobre el fondo.
El artículo 7 del Decreto 2591 contempla, entre las facultades judiciales al respecto, la siguiente: “Desde la presentación de la solicitud, cuando el juez expresamente lo considere necesario y urgente para proteger el derecho, suspenderá la aplicación del acto concreto que lo amenace o vulnere.
(…)
En todo caso el juez podrá ordenar lo que considere procedente para proteger los derechos y no hacer ilusorio el efecto de un eventual fallo a favor del solicitante”.
A su vez, el artículo 8 del mismo estatuto, señala: “Aun cuando el afectado disponga de otro medio de defensa judicial, la acción de tutela procederá cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.”
Son disposiciones que cada juez debe aplicar en ejercicio de su autonomía funcional, en el ámbito del proceso respectivo y con discrecionalidad, según lo que aprecie en el caso, de acuerdo con lo sumariamente probado.
Y de otra parte, no hay instituciones ni funcionarios cuyas decisiones escapen por definición a la tutela, o cuyos actos no puedan ser confrontados judicialmente con el contenido de los derechos esenciales.
