Por RAFAEL F. NAVARRO DIAZGRANADOS
Pequeña industria. Foto elespectador.com
En el diario El Tiempo, del 14 de mayo, del año que transita, se publicó un artículo intitulado “Cómo democratizar los TLC”, escrito por el ex ministro de Hacienda Omar Iván Zuloaga, en el cual, citando como fuente al DANE, resalta que las micro, pequeñas y medianas empresas (Mipymes) del país, “representan el 95% de los establecimientos privados en Colombia, y generan el 80% del empleo”, situación que contrasta con nuestros niveles de desempleo y subempleo, destacándose, como lo hace el mismo diario capitalino del pasado 23 de mayo: “Colombia, con mayor desempleo juvenil que Latinoamérica y el mundo”, señalándolo en una tasa del 20,89%. El tema no puede ser más elocuente.
Consecuentemente advierte que “el tejido social del sector privado colombiano depende del éxito de este tipo de organización empresarial” y que en ese orden, con la puesta en marcha de los TLC, debe generarse apoyos para las existentes y propiciar la creación de nuevas empresas de este tipo, mediante el diseño y puesta en marcha de políticas públicas.
Como un instrumento apropiado para la consecución de los fines propuestos, el doctor Zuloaga, propone la contratación pública, esto es, abrir los espacios necesarios para que las Mipymes participen activamente como proveedores de las diferentes entidades estatales, con un margen de protección como productores nacionales, para lo cual, trae a colación, las políticas adelantadas sobre el particular por Chile y Brasil.
La importancia de la inquietud planteada, resulta obvia.
A propósito del tema, debemos recordar que los instrumentos jurídicos necesarios para ponerla en ejecución existen. Algunos, desde hace ya varios años. Solo resta la decisión política que la ponga en ejecución.
Sobre el particular, se aprecian dos posibilidades: De una parte, la de poner en marcha compras estatales limitadas estrictamente a Mipymes, tal como lo prevé el artículo 12 de la Ley 1150 de 2007, recogido por el artículo 32 de la Ley 1450 de 2011, el artículo 4.1.1 del Decreto 734 de 2012, entre otros, en donde igualmente se establecen reglas orientadas a la promoción, desarrollo y protección de la industria nacional, todo lo cual encuentra piso constitucional, especialmente, en los artículos 333 y 334. No obstante, este especial aspecto, amerita especial revisión de cara a convenios bilaterales o multilaterales, celebrados o por celebrar por Colombia. De otro lado, con fundamento en el actual estatuto de compras públicas, se pueden aclimatar las condiciones apropiadas para la real, efectiva y activa intervención de las Mipymes, en este mercado, de manera conjunta con los restantes proveedores. Para tales efectos, deben existir condiciones, tales como, el propiciar las uniones temporales; el generar acceso especial para la constitución de garantías; posibilitar montos o cuantías de las negociaciones para su participación; la exigencia de requisitos habilitantes, que no las excluyan, facilitar líneas de crédito blandas y de fácil acceso, ctc.
Cualquiera de las dos alternativas antes referidas, o las dos, pueden orientarse mediante el instrumento que constituye el mercado de compras públicas (MCP), administrado por las bolsas de bienes y productos agropecuarios, agroindustriales o de otros commodities, reguladas básicamente por la Ley 964 de 2005, el Decreto reglamentario 2555 de 2010, y los reglamentos internos de operación y funcionamiento de cada bolsa en particular.
En Colombia, solo funciona una bolsa de este tipo: La Bolsa Nacional Agropecuaria S.A., hoy denominada Bolsa Mercantil de Colombia S.A., BMC, la cual tiene una existencia de un poco más de treinta (30) años, y en la cual el estado participa de su capital accionario en una proporción del 10% aproximadamente, y de cuya Junta Directiva hace parte el Ministro de Agricultura, y su actividad se encuentra sujeta al control y vigilancia de la Superintendencia Financiera de Colombia. Bajo este mecanismo, no solo se pueden obtener los fines propuestos por el articulista, sino que, igualmente, se constituye en un instrumento de lucha contra la corrupción, aspectos estos, que son de toda la importancia para el país, máxime, dadas las especiales circunstancias por las que transita.
Desde la Ley 80 de 1993, se estableció la posibilidad para que las entidades estatales pudieran adquirir productos de origen o destinación agropecuaria que se ofrezcan en las bolsas de productos legalmente constituidas (artículo 24, ordinal K).
Hoy, el tema lo regula la Ley 1150 de 2007, desarrollada en lo particular por el Decreto 734, del 13 de abril de 2012, el que derogó el Decreto 2474 de 2008, y que anteriormente reglamentaba esta temática.
En ese orden, bajo el mecanismo de la selección abreviada, las entidades estatales, pueden objetivamente seleccionar una sociedad comisionista miembro de la Bolsa, para que por su cuenta, concurran al mercado de compras públicas, administrado por esta, para que en rueda abierta, bajo la modalidad de entrega inmediata (de uno a 30 días), o forward (entregas posteriores a 30 días), puedan contratar la adquisición o suministro de bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización, o bien, de productos de origen o destinación agropecuarios que se ofrezcan en la mismas bolsa. Para tales efectos, la Bolsa debe mantener actualizado, un listado de los bienes, productos y servicios que pueden adquirir las entidades estatales en este mercado, en donde realmente caben la gran mayoría de las compras estatales.
En síntesis, la entidad estatal interesada, celebra un contrato de comisión con una sociedad comisionista miembro, seleccionada de acuerdo con las reglas establecidas por la Ley 1150 de 2007 y el Decreto 734 de 2012. Esta sociedad comisionista, de acuerdo con las instrucciones impartidas por la respectiva entidad estatal, y con fundamento en una ficha técnica de negociación (documento contentivo de los términos y condiciones de la negociación propuesta), mediante una operación de mercado abierto (oma), adquiere por cuenta de su comitente, los bienes, productos o servicios que les son requeridos, de acuerdo con la calidad, idoneidad y cantidad establecidos. Ahora bien, la operación de bolsa propiamente dicha, se regula por las normas de derecho privado, en especial las de este mercado, esto es, la Ley 964 de 2005, Decreto 2525 de 2010 y los reglamentos de operación y funcionamiento de la bolsa. Celebrada la operación del caso, previa la constitución de las garantías exigidas, se procede a su compensación y liquidación a través de la cámara de compensación y liquidación de la Bolsa, así sea cuestionada, desde el punto de vista eminentemente técnico, la procedencia real de la compensación de este tipo de operaciones.
Las bolsas de bienes y productos, deben garantizar condiciones suficientes de transparencia, honorabilidad, seguridad, libre acceso e igualdad de condiciones de participación para todos los oferentes y demandantes. Así mismo, deben suministrar información oportuna y fidedigna sobre las negociaciones y condiciones del mercado. Estas características, le generan la confianza que demanda el mercado de compras públicas ante el público en general.
Ahora bien, existe, desde hace ya mucho más de una década, un mercado de compras públicas administrado por la citada Bolsa Mercantil de Colombia S.A., BMC, el cual se ha venido decantando (para el 2010, alcanzó un total de $424.485 millones de pesos y de $475.524 millones para el 2011, informe anual BMC). No obstante, es razonable pensar en su perfeccionamiento, lo que demanda en nuestro juicio, algunos ajustes operativos; garantizar que las fichas técnicas de negociación no se constituyen en fuentes de divergencias; contar con un mecanismo que de manera oportuna y eficaz, dirima las diferencias de calidad que se presentan; crear y poner en marcha un laboratorio que garantice lo anterior; acercar el reglamento a la realidad de las operaciones que se realizan en Bolsa, y que propicie el cumplimiento de las mismas, ctc.
En síntesis, con el mecanismo constituido por el mercado de compras públicas, administrado por las bolsas de productos, de inmediato, se puede poner en marcha una política de apoyo a las Mipymes, y de contera, constituir un instrumento de lucha contra la corrupción en el sistema de compras de las entidades públicas de Colombia.
