A PROPÓSITO DE LA DUDOSA CONSTITUCIONALIDAD DE UN DECRETO
POR JOHANNA GIRALDO GÓMEZ (*)
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A partir de la Constitución Política de 1991, se protege el derecho a la intimidad como uno de los derechos fundamentales de la persona, y de la familia, en virtud del artículo 15 superior. No sucedía igual bajo la vigencia de la Constitución Nacional de 1886, que no mencionaba la palabra intimidad y mucho menos, contemplaba un derecho que la protegiera, aunque la jurisprudencia tanto de la Corte Suprema como del Consejo de Estado, con alguna frecuencia, desarrolló un derecho a la intimidad, basado en aspectos tales como la inviolabilidad de domicilio y correspondencia; que, en todo caso, podían ser limitados en circunstancias de perturbación del orden público.
Por ejemplo, en 1952 el Consejo de Estado declaró que un decreto que autorizaba a una junta de censura para revisar la correspondencia particular y romper algunas cartas en el territorio de Arauca, no vulneraba el artículo 38 de la Constitución Nacional de 1886 -sobre la inviolabilidad de la correspondencia-, ni el 23, porque cuando estaba turbado el orden público “no se aplicaban las disposiciones dictadas en tiempos normales”, por cuanto la Carta es un todo armónico y ello significaba que “las disposiciones dictadas por el constituyente para tiempos de normalidad, no eran aplicables en situaciones de excepción, sino exclusivamente las emitidas para esos períodos”; situación que a partir de la Carta Política del 91, se corrigió también, gracias a los instrumentos y tratados internacionales ratificados por Colombia, de rango supralegal en virtud del artículo 93 constitucional; tales como la Convención Americana de Derechos Humanos, la Declaración Universal, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, entre otros, que consagran la debida protección de éste derecho dentro de la protección de las libertades tanto físicas -como de circulación y residencia-, así como dentro de las libertades de la esfera interna -religiosa, de conciencia, entre otras- y consecuentemente, la prohibición de suspensión aún en estados de excepción.
Así las cosas, bajo el nuevo panorama jurídico desarrollado a partir del 91, la jurisprudencia desarrollada por la Corte Constitucional, ha establecido parámetros claros que deben guiar todo el actuar de las ramas del poder público. En efecto, al evaluar la constitucionalidad de una disposición del Decreto Legislativo 2002 de 2002, según la cual era posible llevar a cabo la captura de un sospechoso sin que mediara autorización judicial, la Corte declaró su inexequibilidad, no porque la hipótesis de captura sin autorización judicial fuera en sí misma contraria a la Carta, sino porque la norma incurría en un alto grado de vaguedad y ambigüedad, tanto por utilizar la noción de “persona sospechosa” como por la indeterminación de la autoridad competente para llevar a cabo la captura y para calificar la urgencia de la situación que la justificaba, en palabras de Manuel José Cepeda. Así, para la Corte, una norma no podía permitir que cualquier soldado capturara sospechosos sin orden judicial previa cuando ello le pareciera urgente.
Recordemos el reciente Decreto 1704 de 2012 -reglamentario del art. 52 de la Ley 1453 de 2011-, y, en especial, su artículo 4, que establece que los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones, una vez cumplidos los requisitos legales a que haya lugar, deberán suministrar a la Fiscalía General de la Nación o demás autoridades competentes, a través del grupo de Policía Judicial designado para la investigación del caso, los datos del suscriptor, tales como identidad, dirección de facturación y tipo de conexión. Nos surgen grandes inquietudes respecto de la constitucionalidad de esta disposición, por cuanto esa indeterminación que sugieren los términos “demás autoridades competentes”, genera un peligro inminente a los derechos fundamentales, como la intimidad de las personas, y por qué no, su seguridad personal. Un artículo con tintes propios de regímenes totalitarios, pues el respeto por la dignidad humana y el deber estatal de proteger a las personas, hacen que la preservación de los derechos fundamentales sea parte esencial del interés general; que tanto se ha invocado para justificar estas medidas restrictivas y arbitrarias.
Ahí no termina el asunto: “La información que los proveedores de telefonía deben facilitar a las autoridades, han de entregarla ‘a través del grupo de Policía Judicial designado para la investigación del caso’. Es decir, la información que pida la Fiscalía o en su caso la ‘autoridad competente’ no será solicitada por éstas directamente, sino que, por ejemplo, la exigirán los investigadores del CTI o de la Policía Nacional, o los flamantes señores de la Agencia Nacional de Inteligencia”; tal y como lo expresó sabiamente Ramiro Bejarano Guzmán en su columna de El Espectador. Situación que constituye un grave desconocimiento de los principios fundantes de la Carta, tales como la dignidad humana, y la separación de poderes, por cuanto esa integración de elementos nuevos, es decir, que no habían sido contemplados en la mencionada ley, comporta una grave intromisión en el ámbito de competencia legislativa, por parte del Ejecutivo.
Así las cosas, podría pensarse que los derechos fundamentales no tienen límites. Tesis que no es cierta, pues hasta la Corte ha admitido excepciones a la aplicación estricta y literal de las disposiciones constitucionales -precisamente en atención a las difíciles circunstancias en las que se debe interpretar la Constitución- siempre y cuando con ello no se desconozcan los límites básicos establecidos por la misma. En ese orden de ideas, si no es concebible desconocer el núcleo esencial del derecho a la intimidad, aún en estados de excepción -ver, por ejemplo, el art. 6 de la Ley 137 de 1994, Estatutaria de los Estados de Excepción, que es determinante a la hora de prohibir limitaciones gravosas que impliquen la negación de la dignidad humana, la intimidad, y en general, de los demás derechos humanos y libertades fundamentales-, mucho menos podrá hacerlo un decreto reglamentario en tiempos de normalidad institucional.
Bien ha sostenido la Corte, que si el Estado se fundamenta en la dignidad y derechos de la persona, entonces la preservación del orden público no es una finalidad en sí misma sino que constituye un valor subordinado al respeto a la dignidad humana, por lo que ésta preservación, lograda mediante la supresión de las libertades públicas no es, entonces, compatible con el ideal democrático. Y de otro lado, si el Estado está al servicio de la comunidad y de las personas, corresponde obviamente a las autoridades del Estado proteger y ser garantes de la seguridad de éstas, y no a las personas proteger y ser garantes de la seguridad del Estado.
“Los deseos de un gobierno nunca pueden ser la medida de su poder”: Stephen Johnson Field
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(*) Johanna Giraldo Gómez
Cofundadora del Observatorio de Derecho Constitucional
Universidad Libre de Colombia
