“Acorde con el Decreto 663 de 1993 “Estatuto Orgánico del Sistema Financiero”, las entidades aseguradoras hacen parte del sistema financiero y asegurador.

 

ARTICULO 1o. ESTRUCTURA GENERAL. El sistema financiero y asegurador se encuentra conformado de la siguiente manera: 

 

a. Establecimientos de crédito. 

b. Sociedades de servicios financieros. 

c. Sociedades de capitalización. 

d. Entidades aseguradoras. 

e. Intermediarios de seguros y reaseguros. (Negrilla fuera del texto)

 

Por su parte, la Corte ha manifestado que las entidades que pertenecen al sistema financiero prestan un servicio público o por lo menos ejercen una actividad que se considera de interés público. Ello, en razón a lo previsto por el artículo 335 de la Constitución, que califica a las actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el aprovechamiento e inversión de los recursos captados del público, como de interés general.

 

En ese sentido, podría creerse que el derecho de petición ante las aseguradoras, previó a la expedición de la Ley 1755 de 2015, se ejercía en virtud de la primera regla jurisprudencial de procedencia de las peticiones ante particulares, esto es, como si se tratara de una entidad pública, en atención a sus funciones. Sin embargo, pese a que esta Corte ha conocido de varias acciones de tutela contra aseguradoras, no en muchas ocasiones ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre la procedencia del derecho de petición elevado a esas entidades.

 

Al respecto, la sentencia T-919 de 2014 concedió el amparo a una señora de 73 años, que al sufrir una pérdida de capacidad laboral del 58,73% presentó petición a la compañías Efigas S.A. y Liberty Seguros S.A., sin obtener respuesta, respecto del pago de la “Póliza Seguro de Vida Grupo”, en la cual ostentaba la calidad de asegurada, y que comprendía dos coberturas, la primera en caso de invalidez laboral o enfermedad grave y la segunda correspondía a un auxilio por fallecimiento. En esa ocasión, la Corte estimó procedente el derecho de petición ante la aseguradora, debido a que desarrollaba una actividad de interés general y su respuesta podría ser imperativa para proteger otro derecho fundamental. Dijo la Corte lo siguiente:

 

“(…) las peticiones presentadas por la peticionaria frente a las dos accionadas, aun tratándose de particulares, resultan ostensiblemente procedentes debido a que una de ellas presta un servicio público, la otra desarrolla una actividad que compromete el interés general y podría ser un caso el que la protección de otro derecho fundamental de la accionante hace imperativa la respuesta”.

 

Ahora bien, con la Ley 1755 de 2015 se reguló de manera expresa la procedencia del derecho de petición ante las entidades que integran el sistema financiero. Dicha reglamentación fue adoptada a través de las hipótesis contempladas tanto en el artículo 32 como en el 33, atrás transcritos, lo que supone la procedencia de tal derecho fundamental, cuando es presentado (i) por cualquier persona para garantizar sus derechos fundamentales, o (ii) cuando es presentado por el usuario de la entidad financiera.

 

La Ley 1328 de 2009 “Por la cual se dictan normas en materia financiera, de seguros, del mercado de valores y otras disposiciones”, en su artículo 2 dispone que usuario es aquella persona natural o jurídica que sin ser cliente, esto es, que carece de relaciones de origen legal o contractual con la entidad vigilada, utiliza sus servicios.

 

La interpretación del alcance del derecho de petición en estos casos a la luz del concepto restringido de “usuario” previsto en la Ley 1328 de 2009, resulta problemática dado que limitaría severamente su ejercicio, al impedirlo cuando exista una relación de naturaleza legal o contractual. No obstante, la sentencia C-951 de 2014 que estudió la constitucionalidad de la Ley 1755 de 2015, indicó que el artículo 33 regula una protección especial para los usuarios de las entidades que de alguna manera prestan un servicio público. De esta manera la Corte entendió en un sentido amplio la expresión usuario: 

 

“Análisis de constitucionalidad del artículo 33

 

La disposición en estudio regula una situación distinta a la relación que se da entre la administración y el administrado o la relación entre el peticionario y las organizaciones privadas. Se trata de la reglamentación del derecho de petición entre prestador y usuario, de la cual se desprende una relación de sujeción en la que se podría dar una posición dominante por parte del ente prestador del servicio, cuestión esta que constituye el elemento distintivo frente a las regulaciones anteriores.

 

De esta norma se desprende una protección especial para los usuarios de entidades que de alguna manera prestan un servicio público, previendo la posibilidad de efectuar peticiones respetuosas ante las diversas entidades prestadoras, las cuales se regirán por los mismos principios y reglas aplicables al derecho de petición que se presenta ante las autoridades. Es decir, que conforme a la redacción de la norma las entidades prestadoras quedan sometidas a los Capítulos I y II del Proyecto de ley estatutaria sub examine.

 

(…)

 

De allí que, la remisión que se hace las reglas del derecho de petición ante autoridades resulte plenamente compatible con la Constitución.

 

Por lo expuesto el artículo 33 será declarado exequible”.  

 

En ese orden de ideas, para definir la procedencia del derecho de petición ante aseguradoras, en los términos del artículo 33, se deberá establecer primero si la solicitud del peticionario y la aseguradora surge con ocasión de una relación por el beneficio de un servicio público.

 

Frente a dicha noción, el inciso segundo del artículo 430, del Código Sustantivo de Trabajo prevé que servicio público es toda actividad organizada que tienda a satisfacer necesidades de interés general en forma regular y continua, de acuerdo con un régimen jurídico especial. Asimismo, el artículo 2° de la Ley 80 de 1993  denomina servicios públicos a aquéllos que se encuentran destinados a “(…) satisfacer necesidades colectivas en forma general, permanente y continua, bajo la dirección, regulación y control del Estado, así como aquéllos mediante los cuales el Estado busca preservar el orden y asegurar el cumplimiento de sus fines”.

 

Como ha sido establecido por esta Corporación, el concepto de servicio público está estrechamente vinculado con el cumplimiento de los fines del Estado y el bienestar general de los asociados. De modo que tal tipo de servicios se erigen en “(…)instrumentos que le permiten al Estado alcanzar el ideal de justicia social y promover condiciones de igualdad real y efectiva, bien sea que los preste directa o indirectamente, o que autorice a los particulares para hacerlo, en todo caso siempre serán su responsabilidad, la cual deberá cumplir de acuerdo con las disposiciones de la ley que rija su prestación, tal como lo dispone el artículo 365 de la Constitución (…)” .

 

En razón a la importancia y las consecuencias que tiene tal calificación, no cualquier servicio debe ser considerado como público. Sin embargo, tampoco es posible ignorar la naturaleza jurídica de aquéllos que son inherentes a la finalidad del Estado y que de conformidad con el artículo 365 de la Constitución, exigen un control y una vigilancia especial a cargo de la organización estatal.  De ahí que, deba decirse que la noción de servicios públicos no es estática dado que, como se expuso en la sentencia T-520 de 2003 , se encuentra atada a las transformaciones sociales que implican que el Estado intervenga en mayor o menor medida en cierta actividad para darle cumplimiento a los fines sociales:

 

“Este concepto permite que el Estado regule tales actividades, otorgándoles a las personas que las ejercen una serie de derechos, facultades y prerrogativas, y permite que a la vez ejerza sobre ellos la vigilancia, inspección y control, necesarios para garantizar el cumplimiento de sus finalidades sociales. En esa medida, el aumento de la complejidad social y la creciente interdependencia entre actividades económicas y finalidades estatales, hacen que cada vez sean más las actividades privadas que interesan al Estado, y a las cuales éste les da un carácter institucional, clasificándolos jurídicamente como servicios públicos” .

 

Así, en los casos en los cuales la interposición de una petición ante las aseguradoras se encuentre relacionada con actividades constitutivas de servicio público, deberá entenderse comprendida por la regulación referida al derecho fundamental de petición. Una de esas manifestaciones en la que la actividad aseguradora ha sido considerada como un servicio público es, por ejemplo, el relativo al SOAT, respecto del cual la   Corte Constitucional, de manera precisa, ha manifestado que tiene tal carácter pues un adecuado y eficiente sistema de seguridad social, garantiza el derecho a la salud de las personas que resultan lesionadas en accidentes de tránsito .

 

“El seguro obligatorio de accidentes de tránsito, obedece a un régimen impositivo del Estado que compromete el interés general y busca de manera continua y regular satisfacer necesidades de orden social y colectivo, en procura de un adecuado y eficiente sistema de seguridad social que propenda por un mejor modo de vida. Así, la actividad relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos captados del público, atendiendo a su propia naturaleza, reviste un interés general y, por tanto, no escapa al postulado constitucional que declara su prevalencia sobre intereses particulares, lo cual se concreta en la posibilidad de atribuirle al servicio del Seguro Obligatorio de Accidentes de Tránsito prestado por entidades particulares, el carácter de servicio público”.

 

Contrario a esto, si la solicitud presentada ante la aseguradora no se refiere a la relación que surge de la prestación de un servicio público, no procede el derecho de petición, conforme con lo dispuesto por el artículo 33 de la Ley 1755 de 2015. Por tanto, esto se deberá determinar en cada caso en concreto.

 

  En suma, la procedencia del derecho de petición ante entidades aseguradoras se encuentra regulado en la Ley 1755 de 2015, a través de las solicitudes que (i) cualquier persona puede presentar para garantizar sus derechos fundamentales, artículo 32, o (ii) de las solicitudes que presentan los usuarios de tales entidades, artículo 33. Esto último, hace referencia a una protección especial para los usuarios de entidades prestadores de servicios públicos. Por consiguiente, solo podrán ser considerados como derechos de petición ante aseguradora, en los términos del artículo 33, las que tenga sustento en funciones relacionadas con los fines del Estado o estrechamente vinculados a ellos.

 

E.            El ajustador de seguros

 

  Acorde con el artículo 1077 del Código de Comercio, existe una carga de la prueba tanto en cabeza del asegurado, a fin de que demuestre la ocurrencia del siniestro y la cuantía de la pérdida, como en la del asegurador, quien para controvertir lo anterior, está obligado a justificar las circunstancias que lo excluyen de responsabilidad.

 

“ARTÍCULO 1077. <CARGA DE LA PRUEBA>. Corresponderá al asegurado demostrar la ocurrencia del siniestro, así como la cuantía de la pérdida, si fuere el caso.

El asegurador deberá demostrar los hechos o circunstancias excluyentes de su responsabilidad.”

 

  En virtud de la disposición reseñada en precedencia, se ha estatuido una práctica entre las compañías aseguradoras ante la reclamación del seguro de daños, entre otros, la cual consiste en contratar a un ajustador de seguros, es decir, a una persona natural o jurídica que cuente con los estudios y la experiencia suficiente para ayudarle a la aseguradora a determinar (i) cómo se produjo el daño, (ii) su cobertura dentro de la póliza previamente adquirida y (iii) la cuantía de la pérdida.

 

  La jurisprudencia de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia se ha ocupado definir el ámbito de actuación de los ajustadores de seguros, en el sentido de precisar que pese a que reciben un mandato de las empresas aseguradoras para verificar los hechos y las circunstancias que rodearon la ocurrencia del siniestro, así como el posible valor de la indemnización, no representan a las compañías de seguros que los contrataron.

 

“si bien es cierto las empresas ajustadoras reciben un mandato de la empresa aseguradora para llevar a cabo todas las diligencias que sean pertinentes a fin de verificar hechos y circunstancias que hubieren rodeado la ocurrencia del siniestro, y establecer un posible valor de la indemnización, es claro también que tales ajustadoras no son representantes de las aseguradoras y su función se limita, como ya se dijo, a recabar información, la cual en la mayoría de los casos se recibe de buena fe del propio asegurado, y a proponer con base en los datos recibidos un tope de indemnización” .

 

En este orden de ideas, el órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria ha señalado que los ajustadores son profesionales independientes que pueden ser contratados por la aseguradora, el asegurado o tomador, el beneficiario e incluso entre ellos conjuntamente, sin que pueda entenderse que esa actividad supla la carga probatoria atribuida al asegurado en el artículo 1077 del Código de Comercio. Salvo que el asegurado lo contrate para tal fin o que de común acuerdo – asegurado y aseguradora - lo hubiesen estipulado. Sobre el particular ha sostenido:

 

“En lo que tiene que ver con el ajustador, también llamado liquidador, cabe precisar que la actividad que cumple este experto es averiguar y dar cuenta, entre otras cosas, de la naturaleza, la causa, los efectos o la cuantía del siniestro, esto es, que se trata de un profesional independiente a quien se contrata para que determine cómo se produjo el daño y, en algunos casos, cuál es el alcance real de la pérdida. Aunque por regla general su vínculo contractual se celebra con la aseguradora, sus servicios pueden ser contratados por el asegurado o tomador, por el beneficiario, o entre ellos conjuntamente, todo para facilitar la cabal y adecuada ejecución del contrato de seguro.

 

Sin embargo, la actividad de tal interviniente en el seguro no suple la carga probatoria del asegurado, a menos, claro está, que se le encomiende por el propio asegurado, o por éste y la aseguradora, la tarea de recolectar las pruebas del daño y precisar la cuantía de la pérdida. En este evento, esto es, cuando así se conviene expresamente, los elementos que aporta el ajustador, servirían al propósito de cumplir las exigencias del artículo 1077 del Código de Comercio” 

 

  No obstante lo anterior, esta Sala advierte que la figura de los ajustadores de seguros ha sido objeto de desarrollo legislativo en la mayoría de los países de Suramérica, razón por la cual se considera necesario acudir al derecho comparado, a fin de buscar referencias que ilustren sobre la labor que desempeñan esos auxiliares de seguros.

 

Así por ejemplo, en la República Argentina desde la Ley 20.091 de 1973 “Ley de Entidades de Seguros y su Control” se radicó en cabeza de la Superintendencia de Seguros de la Nación, la labor de fiscalizar la conducta de los liquidadores de siniestros no dependientes del asegurador.

 

En virtud de ello, tal organismo de control profirió la Resolución No. 26.385[61] de 1998, en la que se dispuso que el liquidador de siniestros es el experto inscrito en el registro de liquidadores de siniestros y averías de esa Superintendencia, encargado por la aseguradora o el asegurado, sin relación de dependencia con alguna de las partes, de evaluar y liquidar los daños ocasionados en el país o en el exterior que afecten personas y/o bienes amparados en un contrato de seguro. El informe de sus conclusiones es un documento reservado para quien lo designó y debe ser presentado dentro del término que la ley prevea a las partes para pronunciarse sobre la procedencia del siniestro.

 

Por su parte, en la República del Perú, el Congreso profirió el 9 de diciembre de 1996 la Ley No. 26702 “ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros”, a través de la cual se creó la figura de los ajustadores o peritos de siniestros, como auxiliares de seguros, cuya actividad es vigilada por la Superintendencia de Banca y Seguros. Entre sus funciones se encuentran las relativas a investigar las causas del siniestro e informar y opinar si el mismo se halla amparado por la póliza. No obstante, su concepto no obliga a la aseguradora ni al asegurado, pues es independiente de ellos.

 

Posteriormente, el Congreso Peruano expidió la Ley No. 29946 del 26 de noviembre de 2012 “Ley del Contrato de Seguro” para regular la participación técnica de los ajustadores o peritos de siniestros en los procesos de liquidación de siniestros, resaltando que el informe que realiza dicho auxiliar es de carácter técnico, independiente e imparcial, el cual tiene que suministrarse a ambas partes, dado que sus servicios deben ser designados de común acuerdo por ellas y en caso que cualquiera de aquellas no esté de acuerdo con el informe realizado, puede designar a otro ajustador.

 

De otro lado, en la República de Chile, el Gobierno expidió el Decreto 1055 de 2012 que “aprueba nuevo reglamento de los auxiliares del comercio de seguros y procedimiento de liquidación de siniestros” en el que se determina que los liquidadores de seguros son personas naturales o jurídicas, inscritos en la Superintendencia de Valores y Seguros de ese país, que pueden ser contratados por una compañía de seguros para emitir un informe técnicamente fundado sobre la cobertura del riesgo y el monto de la indemnización que correspondiere por los daños sufridos a causa del siniestro denunciado, cuyo contenido final es conocido tanto por el asegurado como por la aseguradora y puede ser objeto de impugnación. Todo esto dentro del marco de un trámite designado como procedimiento de liquidación.

 

Igualmente, en la República del Ecuador la Ley General de Seguros define a los ajustadores de siniestros como peritos de seguros, que pueden ser personas naturales o jurídicas y cuya actividad se circunscribe a determinar las causas de los siniestros y la cuantía de la pérdida, de conformidad con los parámetros previstos en la póliza de seguros contratada.

 

Además, la Superintendencia de Bancos y Seguros de ese país, acorde con lo previsto en el artículo 69 de la citada normatividad, expidió la Resolución No. JB-2005-814 del 19 de julio de 2005, mediante la cual prevé que el trámite de liquidación de siniestros que puede realizarse por un ajustador de siniestros designado por la aseguradora, el asegurado o de manera conjunta, entre los anteriores, a fin de establecer las causas del siniestro y el amparo del riesgo a través de un informe dirigido tanto a la compañía de seguros como al asegurado.

 

Conforme con lo reseñado en precedencia, la Sala observa que existen unos elementos afines entre las legislaciones de Argentina, Perú, Chile, Ecuador y la práctica vigente en Colombia sobre la figura del ajustador de seguros. Así: (i) puede ser una persona natural o jurídica, (ii) designado por el asegurador, asegurado o de manera conjunta por los anteriores – salvo en Argentina que su legislación determina de manera restrictiva que puede ser designado por la aseguradora o el asegurado – pero independiente de éstos, (iii) con conocimientos técnicos suficientes para verificar la ocurrencia de un siniestro, las causas del mismo, la cobertura del riesgo sufrido y la indemnización a que hubiere lugar; (iv) cuya labor culmina con la realización de un informe detallado, que no obliga a las partes, en el que se conceptúa sobre el reconocimiento o no de la póliza previamente adquirida en relación con el siniestro informado.

 

Sin embargo, en lo que atañe a la publicidad del informe elaborado por el ajustador de seguros, dos son las posturas previstas en las legislaciones antes estudiadas. La primera prevista en Perú, Chile y Ecuador, supone la existencia de un procedimiento especial para la liquidación de siniestros, dentro de los que se establece que dicho informe debe ser conocido tanto por el asegurado como por el asegurador, pues las partes tienen la posibilidad de ejercer algún tipo de controversia frente al mismo; y la segunda reconocida en las leyes Argentinas, según la cual, el citado documento es de carácter reservado y solo pueden ser conocido por la persona que designó al ajustador de seguros – asegurador o asegurado  –, ya que aquel documento posteriormente puede constituir la respuesta para el momento en el que se discuta la procedencia del siniestro.

 

En Colombia al no existir regulación normativa sobre la labor que desempeña el ajustador de siniestros, existe reducida literatura respecto de la naturaleza jurídica de los documentos que proceden de su gestión. Sin embargo, podría considerarse que el informe de daños que realizan los ajustadores de seguros hace parte de la categoría de los papeles del comerciante.

 

Así las cosas, corresponde a la Corte definir si el informe de daños que elabora el ajustador de seguros hace parte de los denominados papeles del comerciante.

 

Al respecto, el artículo 19 del Código de Comercio regula lo relativo a las obligaciones de los comerciantes, entre las que se encuentran las de llevar la contabilidad regular de los negocios y conservar la correspondencia, así como los demás documentos relacionados con sus negocios o actividades.

 

“ARTICULO 19. Es obligación de todo comerciante:

  

(…)

 

3) Llevar contabilidad regular de sus negocios conforme a las prescripciones legales;

 

4) Conservar, con arreglo a la ley, la correspondencia y demás documentos relacionados con sus negocios o actividades;

 

(…)”. (Negrilla fuera del texto)

 

El Capítulo I, Título IV del aludido estatuto comercial relativo a los “Libros y Papeles del comerciante”, en su artículo 48 hace referencia a documentos de naturaleza contable, al disponer que todo comerciante conformará su contabilidad, libros, registros contables y estados financieros de acuerdo con las normas sobre la materia. Sin embargo el artículo 51 de la misma codificación señala que la correspondencia directamente relacionada con los negocios del comerciante hace parte de la contabilidad. Por consiguiente, dicha correspondencia es un papel del comerciante y en ese sentido, se encuentra cobijada por el régimen de conservación y reserva de los libros y papeles del comerciante.

 

Sobre la correspondencia de los negocios, la Corte entiende que se refiere a todos los documentos que son enviados y recibidos por el comerciante y que atañen al giro usual u ordinario de sus negocios, es decir, a las labores relacionadas con la actividad mercantil que desarrolla el comerciante. En consecuencia, son documentos privados, pues su contenido se refiere a actividades derivadas de la iniciativa particular y solo le interesa, en principio, al comerciante. De ahí su naturaleza reservada. Sobre el particular la Corte ha señalado:

 

“La información privada es aquella que se encuentra en el ámbito propio del sujeto concernido y, por ende, sólo puede accederse por orden de autoridad judicial competente y en ejercicio de sus funciones. Entre dicha información se encuentran los libros de los comerciantes, los documentos privados, las historias clínicas, los datos obtenidos en razón a la inspección de domicilio o luego de la práctica de pruebas en procesos penales sujetas a reserva, entre otros”. (Negrilla fuera de texto)

 

En este orden de ideas, el informe de daños que elabora el ajustador de seguros hace parte de la correspondencia de los negocios de la aseguradora y en virtud de ello, debe estimarse como un papel del comerciante, toda vez que carece de relevancia financiera externa, al contener una información que por su naturaleza solo reporta algún tipo de beneficio a la aseguradora, pues el concepto puede ser utilizado para objetar una reclamación y, en esa medida, eximirse de responsabilidad ante la ocurrencia de un siniestro, solo en caso de probarse.  

 

En síntesis, el ajustador de seguros es una persona natural o jurídica, que puede ser designada por el asegurador, asegurado o de manera conjunta por los anteriores, pero independiente de ellas – no las representa –, con conocimientos técnicos suficientes para verificar (i) la ocurrencia de un siniestro, (ii) las causas del mismo, (iii) la cobertura del riesgo sufrido y (iv) la indemnización a que hubiere lugar; cuya labor culmina con la realización de un informe detallado, que no obliga a las partes, en el que se conceptúa sobre el reconocimiento o no de la póliza adquirida.

 

Dicho documento hace parte de los denominados papeles del comerciante, comoquiera que es de uso privado, pues su contenido solo incumbe a quien contrata los servicios del ajustador y al ser una información que carece de relevancia financiera externa, su contenido es reservado”.

 

Fuente: Sentencia T 726/16 de la Corte Constitucional.

 

 

  

Bogotá, D.C.,  dieciséis  (16) de Diciembre de dos mil dieciséis (2016).

Sentencia T 726/16

Referencia: Expediente T-5.721.796

Acción de tutela interpuesta por Jorge Orlando Duque Rivera contra la compañía aseguradora Seguros de Vida Alfa S.A.

Magistrado Ponente:

ALEJANDRO LINARES CANTILLO