Tensión entre la libertad de expresión, dignidad humana y otros principios

                                   Por Johanna Giraldo Gómez

“La prontitud de los Tribunales en plegarse a los deseos de sus dueños políticos no se limitaba a los casos penales ni a las discriminatorias Leyes Raciales. En todas las áreas del Derecho y en toda clase de tribunales, los opositores genuinos y supuestos del régimen eran privados de sus derechos legales”. Los Juristas del Horror; Ingo Müller

Imagen: itongadol.com.ar

El Negacionismo del Holocausto es el más radical del llamado “revisionismo histórico” relacionado con la Segunda Guerra Mundial. Poco después de la Guerra tuvo origen el primer intento de negar los hechos del Holocausto (United Against Racism). Esta corriente se fue fortaleciendo con los simpatizantes del nacionalsocialismo que, después de lo sucedido en el Holocausto, negaban privada y públicamente la ocurrencia y responsabilidad del régimen en el exterminio de aproximadamente seis millones de judíos, y de otras personas perseguidas para la época.

Desde entonces, bajo estas interpretaciones históricas de lo acaecido en la Primera y Segunda Guerra Mundial, la principal tarea del negacionismo es “reivindicar” la concepción del nacionalsocialismo como ideología, desvirtuando hechos históricamente comprobados a partir de diversas fuentes, como en los Juicios de Nuremberg, donde los nazis fueron los primeros en negar las acusaciones de crímenes contra la humanidad que se les imputaron y por los que fueron juzgados.

Es así como se consolida la tendencia de diversos países especialmente de Europa, de penalizar el negacionismo de La Shoá, bajo el considerado “abuso” del derecho a la libertad de expresión, con tipos penales como la negación del Holocausto (Alemania, Austria), instigación al odio racial, apología al nazismo, entre otros, como en Francia, mediante la conocida Ley Gayssot.

Bajo este entendimiento,  se encuentran en colisión ciertos derechos fundamentales, a saber: la libertad de conciencia y expresión de quien manifiesta abiertamente su postura negacionista, frente a la honra y/o dignidad de quien pueda considerarse ofendido directamente por la expresión de tales discursos, en unos casos, y el orden público y la seguridad nacional, en otros.

No resulta fácil la solución a dicho planteamiento, pues, aunque ya hay una postura consolidada principalmente bajo el Convenio Europeo de Derechos Humanos y su interpretación por el Tribunal Europeo, tendiente a justificar las restricciones de la libertad en aras de conservar legítimamente otros derechos y presupuestos, se podría estar afectado en núcleo esencial de una de las libertades más preciadas.

La protección a la libertad de expresión se encuentra consagrada en diversos instrumentos internacionales. El artículo 10 del CEDH, por ejemplo, que es menos garantista que el artículo 13 de la Convención Americana de Derechos Humanos,  consagra más limitaciones a dicho ejercicio, pues prescribe que “podrá ser sometido a ciertas formalidades, condiciones, restricciones o sanciones, previstas por la ley, que constituyan medidas necesarias” para garantizar valores como la seguridad, defensa del orden público, prevención del delito, la imparcialidad del poder judicial, entre otros; presupuestos que no estipula la CADH, pues, por el contrario, prohíbe la censura previa, hay presunción de cobertura ab initio de todos los discursos y consagra la responsabilidad ulterior a su ejercicio, en casos excepcionales.

En desarrollo del núcleo esencial de la libertad de expresión, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha expresado que “no puede entenderse amparada por la libertad de expresión la negación del Holocausto en la medida en que implica un propósito de difamación racial hacia los judíos y de incitación al odio hacia ellos”. (Cfr. Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Garaudy, Francia, 2003)

El debate se suscita en torno a la exigibilidad que se establece para el emisor de dichas expresiones ofensivas, ya que prima facie, se encuentra como legítimo emitir una opinión, así sea cuestionando hechos históricos, pues el malestar frente a estos discursos o la irritación del receptor, no es óbice para restringir su ámbito de protección. Así como no es absoluta la libertad de expresarse, tampoco lo son las limitaciones que han de considerarse en su ejercicio, por lo que no puede hablarse de restricciones generales sin suscitar conflicto en vista de las particularidades de cada caso, por más legítimo, loable e imperioso, que sea el fin que se persigue con la censura.

Diferente es cuando en ejercicio de dicha libertad se ultrajan bien sea la dignidad humana o su honra que deben recibir toda la protección y los respectivos instrumentos para hacerla exigible; pero en nuestro sentir, son aspectos sensibles que, al ser reprimidos mediante el Derecho Penal, se puede tornar desproporcionado, toda vez que la manifestación de una expresión no siempre tendrá la potencialidad de poner en riesgo el orden público y/ o la seguridad nacional, o la honra, que son bienes protegidos por dichos tipos penales.

En ese orden, los pensamientos, ideas, opiniones, a diferencia de lo que ocurre con los hechos, no se prestan por su naturaleza abstracta a una demostración de su exactitud, y ello hace que a quien ejercita la libertad de expresión no le sea exigible la prueba de la verdad o diligencia en su averiguación, y por tanto, no opera el límite interno de veracidad, tal y como lo ha expresado el Tribunal Constitucional Español, (STC 107/1988). En igual sentido, el mismo Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha aceptado que se debe distinguir cuidadosamente entre hechos y juicios de valor; mientras que la realidad de los primeros puede probarse, los segundos no son susceptibles de prueba; por lo que resulta injustificado penalizar expresiones de opinión, bajo esta perspectiva.

Por esto es cuestionable la textura abierta de dichas cláusulas de prohibición, toda vez que hay un margen amplio de interpretación que puede no resultar acorde con los principios y valores que entran en juego. Es discutible aún la sanción de simples opiniones, sin analizar intencionalidad y relevancia.

Así, queda en evidencia que, pese a existir una postura mayoritaria en torno al tema que acepta la penalización del negacionismo, no es compartida por otro importante sector de la doctrina, pues la libertad considerada en sí misma como elemento esencial de las sociedades democráticas y los Estados constitucionales, pese a no ser absoluta, sigue siendo uno de los valores supremos al lado de la dignidad humana.

Johanna Giraldo Gómez

Cofundadora del Observatorio de Derecho Constitucional de la Universidad Libre de Colombia