“En la doctrina se alude a ciertas condiciones que debe reunir la simulación; así el profesor De La Morandiere hace referencia a las siguientes: Primera. Las partes deben estar de acuerdo sobre el contrato que ellas celebran en realidad: la simulación debe distinguirse del dolo por el cual uno de los contratantes busca perjudicar al otro, “ella debe distinguirse también de la convención ficticia presentada como real cuando las sedicentes partes no han concluido ningún acuerdo o no han entendido hacer nacer entre ellas obligación alguna”. Segunda. El acto secreto debe ser contemporáneo del acto aparente. La simulación debe ser distinguida del acto posterior que revoca o modifica un acto anterior realmente convenido. Tercera. El acto modificatorio es secreto: su existencia no debe ser revelada por el acto aparente, así la declaración de encargo, por la que una persona declara hacer una oferta por cuenta de otro sin dar a conocer inmediatamente el nombre de esta última, no contiene una verdadera simulación. El mismo autor señala que la simulación puede recaer sobre diversos elementos del contrato. Sobre el objeto: Se tratará a menudo de una simulación parcial, la más frecuente es aquella que recae sobre el monto exacto del precio de una venta. Sobre la causa: Ella tiene por fin ocultar la verdadera naturaleza del contrato. Por ejemplo, una donación será disfrazada bajo la apariencia de una venta; una deuda de juego será ocultada bajo un “negocio” como si se “tratara” del pago de una operación comercial. Sobre la persona de uno de los contratantes: Será el caso en que una donación se hace a una persona interpuesta que no es la verdaderamente gratificada.
El mismo autor señala que la simulación no supone necesariamente el fraude. Sin duda a menudo la simulación supone un fraude: fraude fiscal, se oculta una donación bajo la apariencia de una venta para pagar derechos menos elevados; fraude civil, se busca evitar la aplicación de reglas de orden público como aquellas sobre las incapacidades de recibir o aquellas sobre la reserva hereditaria. Pero puede haber simulación sin fraude: por ejemplo, un benefactor desea disimular su donación para guardar el anonimato[1].
Como también se ha puesto de presente de tiempo atrás, “la simulación envuelve un problema de oposición de dos voluntades que coetáneamente pactan algo destinado a permanecer secreto entre los contratantes y algo que exteriorizan en público, con la circunstancia de que lo privado o secreto altera en poco o en mucho o en todo lo que se dice externamente”. Y en ese orden de ideas, “la técnica probatoria de la acción de simulación consiste en sacar a flote la voluntad privada para que prevalezca sobre la externa que revela el acto público, sin perjuicio, desde luego, de terceras personas. Hay que demostrar o probar aquella voluntad privada que es la que contiene la verdadera de las partes”[2].
La Corte Suprema de Justicia a través de su Sala de Casación Civil desde su sentencia de 27 de julio de 1935, ha venido señalando el alcance de la disposición en comento, y se ha hecho eco de los debates doctrinales que sucesivamente se han presentado, entre otros temas acerca de la fundamentación misma de la acción de simulación, según se hayan acogido, la teoría dualista o la monista, de las características del acto simulado según su carácter absoluto o relativo[3], o de los partícipes en la actuación simulada.
Al respecto en la sentencia de 30 de mayo de 1970, M.P. Ernesto Cediel Ángel, citada por los intervinientes esa Corporación recordó que el Artículo 1766 del Código Civil constituye “como es bien sabido, el fundamento legal de la doctrina de la simulación que a través de numerosos fallos ha desarrollado y estructurado la Corte a partir del 27 de julio de 1935, puesto que en todo caso de simulación, cualquiera que sea su grado, el problema principal que se ofrece radica en la determinación de la eficacia que haya de otorgársele al aspecto secreto del acuerdo simulatorio frente al ostensible; y la norma transcrita, enfocando el problema a través de sus manifestaciones externas, brinda la solución al mismo al estatuir de manera terminante que las escrituras privadas o contraestipulaciones no producirán efecto contra terceros”. Allí se precisaron los diversos efectos según se trate de las partes o de los terceros”.
Tomado de la Sentencia C-071/04. M.P. ALVARO TAFUR GALVIS.
[1] Leon Julliot De La Morandiere Précis de Droit Civil, Paris, Librairie Dalloz – 1966 – página 236 (números 427, 428 y 429).
[2] Antonio Rocha Alvira. De la Prueba en Derecho. Lerner Bogotá 1967. Página 437. En el Curso de Derecho Civil. Tomo IV Las Obligaciones los Profesores Philippe Malaurie y Laurent Aynes (Edition Cujas 1994) señalan que la simulación es un “mentira” concertada: Las partes crean voluntariamente una convención aparente diferente de la convención real, que permanece oculta. Se presenta entonces desdoblamiento de contratos. De una parte, un acto ostensible, destinado a ser conocido por terceros; se llama también acto aparente o, aún acto simulado. De otra parte un acto secreto, restableciendo la verdad entre las partes; se llama también, en el lenguaje del Código Civil (artículo 1321), la “contra escritura”. (Página 344).
[3] Así en la sentencia de 19 de septiembre de 2001, Expediente 6913 la Corte Suprema, Sala de Casación Civil, M.P. Silvio Fernando Trejos Bueno puntualiza:
“ 2. Así mismo, conviene recordar que la distinción entre simulación absoluta y relativa, depende del alcance que se le dé al acto disfrazado: una cosa es el acuerdo simulatorio que se cifra en una apariencia contractual sin ningún elemento real y que, por ello, implica la negación de cualquier vínculo; otra diversa es el acuerdo en el que hay un contenido cierto, aunque disimulado u oculto tras un artificio, pero que da cuenta de la auténtica meta de los agentes, aunque de modo divergente del acto externo o manifiesto”.
