La anterior norma en su artículo 157 constituyó que todo colombiano participará en el servicio público esencial de salud, mediante dos regímenes de afiliación: el contributivo, el cual “son las personas vinculadas a través de contrato de trabajo, los servidores públicos, los pensionados y jubilados y los trabajadores independientes con capacidad de pago”; y el subsidiado están quienes no cuentan con capacidad de pago, y dispondrán de un plan integral de protección de la salud, con atención preventiva, médico-quirúrgica y medicamentos esenciales, que ha sido denominado el Plan Obligatorio de Salud.
Si bien la legislación y la reglamentación del sistema de salud estableció que, con el propósito de salvaguardar el equilibrio financiero del Sistema de Seguridad Social en Salud se creara el Plan Obligatorio de Salud, al cual se encontrarán sujetas las Entidades Promotoras de Salud (EPS), dicha regla no es absoluta. Al respecto, la Corte Constitucional, ha señalado en reiterada jurisprudencia, que para negar un tratamiento o medicamento que no se encuentre dentro del Plan Obligatorio de Salud se debe estudiar el caso concreto, y bajo conceptos científicos o médicos determinar si procede o no el suministro del mismo, en atención a la prevención, conservación o superación de circunstancias que impliquen una amenaza o afectación del derecho a la salud, pues negar el insumo de servicios médicos, simplemente, por no estar contemplados en el POS, atenta directamente contra dicho derecho.
Partiendo de esta regla, la Corte Constitucional en Sentencia SU-480 de 1997, estableció los siguientes presupuestos para inaplicar las normas que regulan la exclusión de procedimientos y medicamentos del Plan Obligatorio de Salud Subsidiado -POS-S-:
1.
2. "Que no exista dentro del plan obligatorio de salud otro medicamento o tratamiento que supla al excluido con el mismo nivel de efectividad para garantizar el mínimo vital del afiliado o beneficiario.
3. "Que el paciente carezca de los recursos económicos suficientes para sufragar el costo del fármaco o procedimiento y carezca de posibilidad alguna de lograr su suministro a través de planes complementarios de salud, medicina prepagada o programas de atención suministrados por algunos empleadores.
4. "Que el medicamento o tratamiento excluido del plan obligatorio haya sido ordenado por el médico tratante del afiliado o beneficiario, profesional que debe estar adscrito a la entidad prestadora de salud a la que se solicita suministro”.
Es de resaltar que, si bien por regla general es el médico adscrito a la EPS a la que se encuentra afiliado el usuario, quien puede prescribir un servicio, tratamiento o procedimiento de salud con el fin de tratar las enfermedades que presente el paciente. Esta postura tiene su excepción al tenor de la jurisprudencia constitucional que ha indicado: "(…) la prescripción presentada por un paciente de un médico no adscrito a la EPS a la que se encuentra afiliado, no debe ser rechazada o descartada de manera instantánea bajo el argumento de que dicho profesional no pertenece a la Entidad Prestadora de Salud, puesto que puede resultar vinculante para la EPS, si la entidad tiene conocimiento del concepto emitido por el médico particular y no lo descarta con base en información científica”.
Es así como, la Corte estableció en Sentencia T-595 de 1999, que se debe mirar el caso concreto y de esta manera estimar si la negativa pone o no en peligro derechos fundamentales. Específicamente la Corte estimó:
"[L]a exclusión de ciertos tratamientos y medicamentos de la cobertura del Plan Obligatorio de Salud, no puede ser examinada por el juez de tutela, simplemente desde la perspectiva de lo que dice la normatividad, y, en virtud de ello, aceptar la negativa, por no violar las disposiciones respectivas. Se ha reiterado, una y otra vez, que corresponde al juez Constitucional examinar el caso concreto, y, de acuerdo con el examen al que llegue, estimará si la negativa de la entidad pone o no en peligro el derecho fundamental a la salud o a la vida del interesado, o algún otro derecho fundamental, que tenga relación con ellos.”
Adicionalmente, en Sentencia T-033 de 2013, la Corte revisó el caso de la señora Nubia Esperanza Gelvez Fernández, quien padecía cáncer de cuello uterino en estado IIIB, entre otras patologías. En esa oportunidad, la Sala refirió al derecho que tienen los usuarios de exigir la realización de procedimientos y la entrega de medicamentos que no se encuentren incluidos en el POS, cuando se cumplan los requisitos anteriormente mencionados.
De este modo se concluye que la prestación del servicio a la salud deberá ser proporcionada de manera integral y continua, atendiendo los supuestos de hecho que motivan la interposición de la acción de tutela, los conceptos clínicos emitidos y los requisitos que esta Corte ha dispuesto para inaplicar las normas que regulan la exclusión de prestaciones del Plan Obligatorio de Salud –POS.”
Tomado de la: Corte Constitucional, Sentencia No. T – 261 del veintiocho (28) de abril dos mil diecisiete (2017), Magistrado Ponente el Dr. Alberto Rojas Ríos.
