Sobre la Protección originada en la Corte Constitucional, frente a las omisiones de las demás ramas del poder público
POR JOHANNA GIRALDO GÓMEZ (*)
“Todo Derecho es un punto de vista sobre la Justicia, (…) pero en ningún campo está tan presente, tan inmediato ese mundo de la ética, de los valores; ese mundo del hombre y de sus necesidades, referencia ineludible de todo Derecho que pretenda ser justo, como en este campo del Derecho de los derechos fundamentales” Gregorio Peces Barba.
Foto: http://radio.rpp.com.pe
En reciente providencia -T-312 de 2012 M.P Luis Ernesto Vargas Silva-, la Corte Constitucional consolidó la fuerte línea jurisprudencial labrada desde los orígenes de su creación -como la sentencia T-413 de 1995-, en materia de protección y alcance del derecho humano al agua en nuestro ordenamiento jurídico. Al efecto, se reitera que la obligación de garantizar el acceso a una cantidad esencial mínima de agua suficiente para el uso personal y doméstico no es una cuestión que esté sujeta al debate público y la ejecución presupuestal, pues constituye un verdadero y autónomo derecho fundamental de las personas sin el cual la vida, la salud y la dignidad de éstas se ven completamente comprometidas.
Por consiguiente, en su dimensión como derecho fundamental a partir de su reconocimiento en tratados internacionales vinculantes para Colombia, donde “todas las personas deben poder acceder al servicio de acueducto en condiciones de cantidad y calidad suficiente” -tal y como acontece en la Observación General No. 15 de la ONU- y como servicio público domiciliario, a partir del cual “al Estado le corresponde organizar, dirigir, reglamentar y garantizar su prestación de conformidad con los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad.”, es susceptible de protección, y por consiguiente, objeto de acciones afirmativas por parte del Estado.
En esta primera etapa, “el agua potable constituye un derecho fundamental que hace parte del núcleo esencial del derecho a la vida en condiciones dignas cuando está destinada al consumo humano”; siendo el origen de esa fundamentalidad por conexidad, el argumento para hacer de la acción de tutela, la más idónea, aún en tratándose de derechos económicos, sociales y culturales.
Así las cosas, las entidades deben adoptar todas las medidas necesarias y que estén a su alcance para salvaguardar el componente mínimo del derecho al agua y, en cuanto al completo disfrute del mismo deben, por mandato constitucional, avanzar constantemente mediante el diseño de políticas públicas eficientes en la materia, y usar todos los recursos posibles para mejorar el servicio de acueducto hasta el punto en que se logre cumplir de manera eficiente con todos los componentes del derecho, que son, por lo menos, tres factores: (i) disponer de agua, (ii) que sea de calidad y (iii) el derecho a acceder a ella. Así las cosas, la responsabilidad recae sobre los Municipios, quienes deben asegurar la prestación ininterrumpida, ya sea su prestador de carácter público, privado, mixto o este se preste directamente por la administración municipal.
Ahora bien, en cuanto a las características y elementos esenciales del agua en su rol de servicio público esencial, la misma Constitución estableció postulados como la solidaridad y el derecho a la igualdad que han de orientar su prestación, teniendo especial alcance en la aplicación proporcional de un régimen tarifario preferente o beneficioso respecto de los sectores sociales de bajos ingresos y asegurando con esta medida la garantía de estos principios, tal y como lo prevén los arts. 367 y 368 constitucionales.
El contenido social de los fines del Estado se desarrolla de manera particular en los servicios públicos domiciliarios, en la medida en que se orientan a satisfacer las necesidades básicas esenciales de las personas. Por lo tanto, la idea de tales servicios no puede concebirse en otra forma, teniendo en cuenta el inescindible vínculo existente entre la prestación de los mismos y la efectividad de ciertas garantías y derechos constitucionales fundamentales de las personas, que constituyen razón de la existencia de la parte orgánica de la Carta y de la estructura y ejercicio del poder público. Connotación esencial de estos servicios públicos que se consagró expresamente en el artículo 4° de la Ley 142 de 1994, para efectos de lo establecido en el inciso primero del artículo 56 de la Carta, tal y como lo ha sostenido en reiterada jurisprudencia la Corte.
Un aspecto novedoso en cuanto al efectivo goce del derecho humano al agua, es que, quien en un principio está llamado a prestar toda su capacidad estructural, financiera y administrativa para lograr los fines del Estado en materia de servicios públicos es el Municipio, tal y como se mencionó líneas atrás, pero, ante la negligencia o falla y su consecuente vulneración de derechos fundamentales, es el juez constitucional quien está legitimado para salvaguardar la supremacía de la Carta y por ende, los derechos fundamentales. Aun cuando han sido tan criticados por supuestamente “usurpar funciones” y transigir el Estado de Derecho, bajo el principio de la colaboración armónica pueden obrar, es decir, es la misma Carta quien los faculta. En todo caso, la vigencia y exigibilidad de los derechos no puede quedar supeditada a la buena voluntad de ninguna autoridad. Son avances de la Constitución de 1991 atribuibles a la rama judicial.
A estas alturas resulta atrevido perseverar en la defensa de aquella concepción tradicional del ordenamiento jurídico que dio a luz el positivismo decimonónico. Los jueces hoy en día, son legisladores no sólo negativos, –en el sentido que refería Kelsen–, sino también positivos, pues han entrado a regular aquellos aspectos que el Legislador en sentido estricto –por causas justificadas o no–, no ha realizado. La vigencia y validez del ordenamiento jurídico no puede estar supeditada a la aquiescencia de una sola rama del poder público; y es aquí donde el Positivismo se ha quedado corto: en la aceptación de los cambios, no sólo del derecho, sino también de sus fuentes.
------------------------------
(*) Johanna Giraldo Gómez
Cofundadora del Observatorio de Derecho Constitucional de la Universidad Libre de Colombia
