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La filosofía jurídica europea –y su gran influencia en Latinoamérica- ha mostrado cada vez mayor interés por reflejar en sus teorías las transformaciones operadas en los sistemas jurídicos de los Estados Constitucionales, en vista de la constitucionalización del derecho. Así, la dificultad principal del Positivismo Jurídico ha sido básicamente la imposibilidad de ofrecer soluciones eficaces, acordes con la realidad imperante en el momento histórico actual; es decir, el positivismo jurídico se ha visto limitado para ir de la mano con lo que Gustavo Zabgrebelsky denomina “mutación genética del ordenamiento jurídico” (1) , que no es nada diferente al análisis comparado de los elementos cualitativamente divergentes del derecho constitucionalizado, con el derecho que no lo es.

 

En este sentido, la constitucionalización del Derecho juega un papel primordial en la lucha por el entendimiento y adecuación de una Teoría del Derecho, pues mientras el positivismo moderado se da a la tarea de realizar una búsqueda conceptual de las falencias de la Ley como sustento y fuente de Derecho (premisa inmodificable), sin que los hallazgos sugieran su desaparición sino más bien un intento de adaptación, los “antipositivistas” neoconstitucionalistas optan por argumentar la inviabilidad del positivismo en los Estados Constitucionales.

 

Todas estas consideraciones nos remiten a una pregunta que ya puede considerarse clásica: ¿Qué sentido tiene hoy en día el positivismo jurídico? Pues bien, para los positivistas aún existe la posibilidad de establecer unos confines ciertos del ordenamiento jurídico frente a otros órdenes normativos, de tal forma que exista un límite para el Derecho. De otra manera no sería posible el conocimiento del Derecho mismo, porque si este no tiene límites, no interesaría mucho a la teoría del Derecho.

 

Así las cosas, los dos objetivos primordiales del positivismo, enmarcados dentro de la correlación Claridad y Certeza, añadido a la vertiente moral o ética (2) , podría añadirse  un aspecto que hoy es cuestionado al neconstitucionalismo: La seguridad jurídica. Basta con analizar la Teoría de la Adjudicación de Hart para establecer ciertos postulados básicos: Los enunciados normativos gozan de textura abierta, lo cual significa que para la resolución judicial de los casos que la doctrina denomina “fáciles” basta con limitarse al núcleo esencial del enunciado y su efectivo reconocimiento mediante la subsunción. No acontece igual con los casos “difíciles”, donde el positivismo se ha quedado corto, mientras que el neoconstitucionalismo ha tratado de establecer criterios razonables para el ejercicio de la ineludible discrecionalidad del juez, donde la ponderación es el instrumento, y, el sostenimiento del principio de igualdad, el fin.  Discrecionalidad que el positivismo aún hoy, no ha podido aceptar.

 

El Derecho no consta sólo de reglas, sino también de policies y principios. Los principios son “Derecho implícito” o “Derecho en el sentido interpretativo”(3) . Y son de carácter moral: son estándares que deben ser observados, no porque promuevan o aseguren alguna situación económica, política o social que se considere deseable, sino porque así lo requiere la justicia, la equidad o alguna otra dimensión de la moral”(4) .

 

Los principios son intrínsecamente discutibles: obligan al debate, a la argumentación, a la interpretación. El Derecho no consiste únicamente en un conjunto de hechos –como se cree en el positivismo- sino en un conjunto de prácticas interpretativo-justificatorias, que rechazan tajantemente el reduccionismo normativista. Lo que es incompleto no es el Derecho, “sino la imagen que el positivista tiene de él”. Si las reglas no contemplan un caso, el juez no recurre necesariamente a la “creación de Derecho”: debe recurrir al razonamiento político-moral, a las “directrices” y los principios; pues a donde no lleguen las reglas, sí lo harán aquellos.

 

Se comprende ahora que el “principio de legalidad” no es garantía suficiente para la libertad; por lo cual se hace preciso “dar a los derechos un fundamento más sólido que el proporcionado por la ley estatal”(5) ; un anclaje indestructible, indisponible, situado por encima de la legalidad positiva y del principio democrático -pues las mayorías no siempre garantizan los derechos humanos, y sobretodo, su dignidad, como sucedió cuando los alemanes subieron democráticamente a los nazis al poder-. La nueva concepción constitucionalista del Derecho recuperó algo de indiscutible, algo que pudiera tomarse como punto de partida, del que nadie pudiera separarse” (6) , un lugar donde llegara la irradiación ubicua –como lo llama Alexi- de los preceptos constitucionales.

 

Como se sostuvo en otra columna, la vigencia y validez del ordenamiento jurídico no puede estar supeditada a la aquiescencia de una sola rama del poder público; y es aquí donde el Positivismo se ha quedado corto: en la aceptación en los cambios no sólo del derecho, sino de sus fuentes.

 

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 “Quizá el problema más grande del positivismo jurídico radica en que sea incorregible, en que se halla lastrado por presupuestos que comparte con la teoría que pretende atacar”. Alfonso García Figueroa

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 (*) Johanna Giraldo Gómez

Cofundadora del Observatorio de Derecho Constitucional de la Universidad Libre de Colombia 

(1) Zagrebelsky : "El Deercho dúctil"

(2) Tal como lo ha señalado Alfonso García Figueroa en numerosos ensayos

(3) DWORKIN , Law’s Empire

(4) Ibidem

(5) Zagrebelsky: "El Derecho dúctil"

(6) Ibidem