POR JOHANNA GIRALDO GÓMEZ (*)
Imagen:ALIEN, para www.elementosdejuicio.com.co
"Huíd del país donde uno solo ejerce todos los poderes. Es un país de esclavos"
Simón Bolívar
Durante la vigencia de Constitución de 1886, las modificaciones constitucionales respecto al régimen de los estados de excepción, fueron encaminadas a controlar su uso abusivo. Así, se estableció un control jurídico previo a la declaratoria del Estado de sitio a cargo del Consejo de Estado y un control político posterior a cargo del Congreso, por ejemplo.
No se previeron mecanismos de control político o jurisdiccional sobre los decretos que dictara el Presidente al amparo del estado de sitio, ya fuera el decreto declaratorio o los decretos de desarrollo. Debido a la ausencia de controles, el Presidente gozaba de discrecionalidad absoluta para declarar turbado el orden público y en estado de sitio todo el territorio nacional o parte de él, en caso de guerra o de conmoción interior. Por consiguiente, al tener la facultad de “conservar en todo el territorio el orden público y restablecerlo donde fuere turbado”, era el Presidente quien podía apreciar los hechos que daban lugar a la declaratoria del estado de excepción, determinar su gravedad y la ineficacia de los medios ordinarios para suprimir el caos, así como establecer las medidas que servirían para superar las causas de su declaración.
La negativa transformación hacia un estado “permanente” de anormalidad, con las nefastas consecuencias que de esto se derivaban para el ejercicio y goce pleno de los derechos y las libertades de las personas; la sustitución inminente del legislador ordinario por el legislador extraordinario; los abusos competenciales en el poder judicial, así como la modificación de los tipos penales y mutación de los jueces naturales por jueces extraordinarios; llevaron a la crisis esa figura, que concebida por el derecho constitucional para salvaguardar la integridad de la propia Constitución, terminó siendo propia amenaza.
Así, como únicos requisitos para la declaratoria del estado de sitio, la Constitución de 1886 estableció la obligación de llevar a cabo una audiencia previa ante el Consejo de Estado y la exigencia formal de que los decretos fueran firmados por todos los ministros. Una vez cumplidos los requerimientos, eran obligatorios y el Presidente adquiría tres tipos de facultades: (i) Las que confieran las leyes, (ii) las que consagran el derecho de gentes para defender los derechos de la Nación, y (iii) las necesarias para reprimir el alzamiento.
En la sentencia del 15 de octubre de 1974, la Corte Suprema declaró la exequibilidad del D.L 1970 de 1974, declaratorio del estado de emergencia económica con la finalidad de detener la inflación. La posición mayoritaria en la Corte prefirió el control meramente formal del decreto, por considerar que dicha revisión “no podía comprender el estudio de los motivos que se hayan tenido en cuenta para declararlo, pues tomar esa decisión es potestativo del Gobierno de modo discrecional”. No obstante, el magistrado Luis Sarmiento Buitrago en su salvamento de voto, argumentó prudentemente que “ni en el Estado de sitio, menos en el de emergencia, pueden haber actos discrecionales, omnímodos, actividades que el Gobierno pueda desarrollar arbitrariamente; todos los actos del Ejecutivo deben sujetarse a la constitución y a la ley por graves y urgentes que sean las situaciones que se trate de remediar”. Posición que posteriormente fue adoptada por el constituyente de 1991.
Bajo el régimen de estado de excepción de la Carta de 1991, se estableció que los decretos legislativos -ya fueran declaratorios, de desarrollo, de prórroga o de levantamiento- podían ser controlados tanto formal como materialmente. Además, la consagración de conceptos como “grave perturbación del orden público”, “atente de manera inminente contra”, “sobrevengan hechos distintos de los previstos en los arts. 212 y 213”, “perturben o amenacen perturbar” o “en forma grave e inminente”, introduce elementos que pueden ser valorados jurídicamente y ha permitido un control constitucional sobre los decretos declaratorios distinto del control político que ejerce el Congreso[1].
Estos parámetros se consolidaron como límites a las restricciones de los derechos que pueden adoptarse bajo la vigencia de un estado de excepción, así como prohibiciones al uso de cierto tipo de medidas Adicionalmente, los arts. 9 y 13 de la Ley Estatuaria de los estados de excepción exigen que la declaratoria respete los principios de finalidad, necesidad, proporcionalidad y motivación de incompatibilidad.
Consecuentemente, se estableció con claridad que la potestad para declarar un estado de excepción era una facultad reglada, sujeta a límites constitucionales, y susceptible de control jurisdiccional integral y de control político. Al efecto, ver la sentencia C-004 de 1991.
Y, en cuanto al control de constitucionalidad ejercido por la Corte Constitucional, inicia con la constatación del cumplimiento de los requisitos de forma; en segundo lugar, se verifica la ocurrencia del presupuestos fáctico que justifica tal declaratoria; y, en tercer lugar, se concreta un análisis del presupuesto valorativo de la gravedad de la crisis y sus consecuencias y de la suficiencia o no de los medios ordinarios.
En igual sentido, aludiendo a la temporalidad del control, la alta Corporación ha aclarado que para el caso de los decretos expedidos en virtud de los estados de excepción resulta inaplicable la regla general consistente en que el examen de constitucionalidad sólo puede recaer sobre disposiciones que estén surtiendo efectos jurídicos, por dos razones: en primer lugar por las características del control que ejerce la Corte sobre este tipo de disposiciones, que es automático, integral y definitivo, de manera que una vez se avoca conocimiento de este tipo de decretos se conserva la competencia hasta que se produce un fallo de fondo sobre su constitucionalidad, lo que constituye una modalidad especial de perpetuatio juriditionis, reconocido en otras oportunidades para pronunciarse de fondo sobre disposiciones que han perdido su vigencia durante el trámite de la acción pública de inconstitucionalidad; y en segundo lugar, porque de admitirse la tesis de la pérdida de competencia de la Corte, los decretos expedidos en virtud de la declaratoria de un estado de excepción podrían sustraerse del control constitucional mediante los sencillos mecanismos de prever plazos de vigencia cortos, de hacer uso de las facultades extraordinarias por reducidos lapsos o de declarar restablecido el orden público con prontitud antes de que haya tenido lugar el pronunciamiento de la Corte Constitucional, posibilidad que “repugna a la intención del Constituyente y a la noción misma de Estado de Derecho que acoge nuestra Carta Fundamental”.
La Constitución de 1991 estableció un triple sistema de estado de excepción, consagrando los estados de guerra exterior, de conmoción interior y el de emergencia económica, social y ecológica o que constituya grave calamidad pública -arts. 212, 213 y 215 CP-, dando lugar a diferentes tipos de declaratoria, cada una con sus particularidades específicas respecto al objeto, los términos de vigencia y los controles políticos que se deben realizar en el Congreso.
De conformidad con el artículo 93superior, los Tratados y Convenios Internacionales sobre Derechos Humanos ratificados por el Congreso de Colombia prevalecen en el orden interno, aún en los Estados de Excepción, respetándose, por ejemplo, las reglas del DIH como lo establece el numeral 2o. del art. 214constitucional y el art. 3 de la Ley Estatutaria de los estados de excepción, ley 137 de 1994.
Igualmente, se reconoce la intangibilidad de los derechos humanos, especialmente, los reconocidos taxativamente por la Convención Americana de Derechos Humanos. No obstante, los derechos innominados inherentes a la persona humana deben ser protegidos. Tampoco podrán ser suspendidas las garantías judiciales indispensables para la protección de tales derechos.
Bajo la vigencia de estados de excepción, al Ejecutivo no le asisten facultades ilimitadas, por lo que el ejercicio de las prerrogativas extraordinarias debe ir acompañado de un sistema eficaz de controles, que en el caso concreto son de dos tipos: uno jurídico y otro político, dado que los actos emitidos con base en el derecho constitucional de excepción, como todos los actos del poder público, son actos jurídicos con proyección política.
Una de las principales características de los estados de excepción es la que tiene que ver con su temporalidad, y de ahí su propio nombre: “excepción”. Su vigencia ha de ser estrictamente temporal, es decir que su duración debe estar limitada exclusivamente a superar la crisis que ha dado origen a su declaratoria y garantizar la vuelta a la normalidad. El Comité de Derechos Humanos establecido por el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ha insistido en que las medidas que se adoptan en el marco de un derecho de excepción son de “carácter excepcional y temporal”.
Sin duda, la Carta del 91 limitó la discrecionalidad del Presidente de la República, y la convirtió en una potestad reglada, sujeta a límites taxativos dentro de la misma Constitución, aunque dentro del ejercicio de éstas facultades están involucrados dos ejercicios: el de constatación objetiva de los hechos que motivan la declaratoria, y el valorativo, para determinar su gravedad y consecuencias; segundo aspecto que, a diferencia del primero, otorga cierta discrecionalidad al Presidente, denominado “margen de apreciación”.
Así las cosas, la Corte realiza el control sobre ambos puntos, aclarando que, si bien la inclusión de una “cláusula general”, de un “concepto jurídico determinado” o de una “fórmula abierta” en una norma constitucional, no inhibe a la Corte Constitucional para efectuar el correspondiente juicio sobre la adecuación del acto bajo su control con respecto a los indicados parámetros constitucionales. Al hacerlo, la Corte no se transforma en Tribunal Político y, por el contrario, apelando a un método estrictamente judicial, extrae de los principios indeterminados plasmados en la Constitución la regla más justa y apropiada a su esencia, contribuyendo así por la vía de interpretación a su correcta explicitación y actualización concretas.
Es decir, la Corte tiene en cuenta que un juicio de existencia sobre el presupuesto objetivo de una eventual declaratoria, en cuanto está ligado a conceptos complejos que envuelven criterios de valoración no estrictamente técnicos -como gravedad, inminencia, amenaza, etc- debe necesariamente comportar un margen de apreciación, que no es arbitrariamente discrecional del Presidente, ya que no puede sustraerse a un escrutinio lógico y racional del nexo de probabilidad que pueda enlazarse a sus manifestaciones y previsiones, así como de la misma congruencia de su argumentación a la luz de las circunstancias cuya existencia se proclama; tal y como se estableció en la sentencia C-004 de 1992.
El hecho de que la Carta de 1991 y la Ley estatutaria de los estados de excepción precisaran los presupuestos materiales que justifican la declaratoria de un estado de excepción ha implicado, en la práctica, una limitación a la potestad del Gobierno de turno para apreciar cuándo es necesario acudir a los poderes de los estados de excepción, aunque el constituyente derivado participe por acción u omisión, en la consolidación ya no de un sistema presidencial, sino presidencialista extremo.
-----------------------
(*) Johanna Giraldo Gómez: Cofundadora del Observatorio de Derecho Constitucional de la Universidad Libre de Colombia
