POR JOHANNA GIRALDO GÓMEZ (*)

“El asunto aquí no es la importancia comparativa de los derechos, sino su prioridad total. En contraste, una visión integrada de los derechos los concibe como importantes, pero no como absolutos. Un estado de cosas en el que hay violación de derechos es, en su resultado, un mal estado de cosas (sin importar si las utilidades son elevadas o bajas). Pero existen diferentes derechos que pueden colisionar entre sí, y la posibilidad de un ‘trade-off’ entre ellos tiene que ser considerada”^[1]. Amartya Sen, Welfare Economics and Two Approaches to Rights

                                Foto: salud180.com

Según el informe del Instituto Nacional de Salud Pública, en Colombia, al comparar el estado de las listas de espera de órganos al 31 de marzo del año 2013 con respecto al mismo periodo del año 2012, se presentó un aumento del 16% en el número de pacientes incluidos a través del Registro Nacional de Donación y Trasplantes. Dicho aumento, se evidenció en los receptores en lista de espera para trasplante de corazón en un 33.3%, para trasplante de riñón en un 16.3% y de 12.7% en los receptores en lista de espera para trasplante de hígado^[2].

En la reciente sentencia T-1088 de 2012 -M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo-, la Corte Constitucional, resolvió la tutela interpuesta por un extranjero brasileño que padecía de cirrosis y solicitaba la inclusión igualitaria en las listas de espera nacionales.  La Alta Corporación se encontró con el argumento del peticionario según el cual, en virtud del artículo 95, numeral 2, de la Constitución Política de 1991, los colombianos deben “obrar conforme al principio de solidaridad social, respondiendo con acciones humanitarias ante situaciones que pongan en peligro la vida o la salud de las personas” por lo cual, consideraba, debían tutelarse sus derechos.

Si bien es cierto, los extranjeros no residentes pueden reclamar un trato digno e igual en cuanto a protección de derechos fundamentales,  no estamos frente a una discriminación negativa, dado que, dicho amparo debe estar acorde a los lineamientos básicos del ordenamiento jurídico, que establecen como prioridad a los nacionales y residentes extranjeros por determinadas circunstancias -como la antigüedad y prescripciones médicas especiales- en las listas de espera. Desconocer estas reglas implica el menoscabo de derechos fundamentales de personas que llevan más tiempo esperando su trasplante.

Establece la Corte, que, contrario a lo que sostenía el peticionario, aun cuando los Jueces de la República deben velar porque se respeten los derechos fundamentales a la salud y a la vida de las personas nacionales o extranjeras, cuando requieran de las autoridades el trasplante de órganos, “ello no significa que se tenga que  desplazar a otros ciudadanos o pacientes que se encuentran en igualdad de condiciones médicas, pues (...) existen una serie de criterios que deben ser valorados tales como el estado de salud del paciente, la gravedad de la enfermedad, la compatibilidad con el grupo sanguíneo, etc.”.

En cuanto al trasplante de órganos o tejidos a extranjeros no residente en el país, se reiteró jurisprudencia y reconoció la presunción de legalidad que goza el artículo 40 del Decreto 2493 de 2004 que establece que –dicho procedimiento- “podrá efectuarse siempre y cuando no existan receptores nacionales o extranjeros residentes en Colombia en lista regional y nacional de espera, teniendo en cuenta los criterios únicos técnico-científicos de asignación y selección”. Igualmente, el Consejo de Estado, Sección Primera, en providencia de 8 de abril de 2010, al resolver una demanda de nulidad contra los artículos 8, 21, parágrafo 1, y 40 del Decreto 2493 de 2004, indicó que el orden de prelación habrá de tenerse en cuenta al momento de asignar los componentes anatómicos disponibles que hayan sido requeridos con fines de trasplante, con el fin de resolver de manera justa y equitativa los conflictos que se originan en la concurrencia.

Con relación a  la igualdad material, en sentencias como las C-395 de 2002 M.P. Jaime Araujo Rentería, C-768 de 1998 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, C-1259 de 2001 M.P. Jaime Córdoba Triviño y  C- 913 de 2003 M.P. Clara Inés Vargas; la  Corte señaló  que este derecho no presenta, en todos los casos, el mismo alcance para los extranjeros que para los nacionales. Así, cuando el legislador establezca un trato diferente con razón del origen nacional, será preciso examinar i) si el objeto regulado permite realizar tales distinciones; ii) la clase de derecho que se encuentre comprometido; iii) el carácter objetivo y razonable de la medida; iv) la no afectación –creeríamos desproporcionada- de derechos fundamentales; v) la no violación de normas internacionales y vi) las particularidades del caso concreto.

Así, armonizando los postulados de losartículos 13 y 100 de la Constitución Política, con el fin de precisar el alcance del derecho a la igualdad de los extranjeros y las garantías concedidas prima facie, en paridad con los nacionales -salvo las limitaciones que establezcan la Constitución o la ley- respectivamente, acierta la Corte cuando estipula que el examen de igualdad que realiza el juez constitucional debe ser estricto o intermedio según el caso; y para el puntual, determinó que el criterio “origen nacional” como sospechoso de discriminación negativa, se ajustaba a la Carta ya que son aceptables por cuanto tienen una justificación objetiva y razonable,  pues buscan proteger los derechos de los nacionales y extranjeros residentes que tienen expectativas de atención legítimas, y no lesionan gravemente –intensidad de intervención- los derechos de quienes no se ven prioritariamente beneficiados. La armonización del ejercicio de los derechos de todos los involucrados es, en últimas, el objeto de protección de la Corte.

Razón tiene Rodolfo Arango cuando afirma que las razones del titular del derecho a acciones fácticas positivas del Estado (derecho social fundamental prima facie, T-760/08) y las razones que esgrime el Estado para justificar la omisión de tales prestaciones (justificación de la omisión) deben sopesarse considerando sus consecuencias fácticas, de forma que sea posible evitar un resultado total contradictorio con el orden jurídico entendido como un todo. A nuestro juicio, es la consagración y respeto de esa unidad normativa e interpretativa del texto constitucional que tanto desprecian algunos operadores jurídicos.

El principio de Estado social y constitucional de derecho, justifica, per se, el tratamiento desigual cuando se trata de prestaciones que son instrumento y conditio sine qua non –no sólo causa concursal- para garantizar la vigencia de los derechos de quienes se pueden encontrar en  una situación de discriminación negativa o déficit en protección, con base en criterios constitucionalmente imperiosos que únicamente se pueden determinar en el caso concreto.

La protección de un derecho no puede darse por encima de la confianza legítima y buena fe de los demás usuarios; y menos, cuando se han establecido mecanismos de protección a personas que tienen prioridad, pues en principio, la protección de los derechos fundamentales en juego de los extranjeros –no residentes- es de su país de origen.

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(*) Johanna Giraldo Gómez

Cofundadora del Observatorio de Derecho Constitucional de la Universidad Libre de Colombia.