N. del D.

Transcribimos la parte pertinente del Comunicado número 24, del 27 y 28 de junio de 2012, en el cual al Corte Constitucional explica los alcances resumidos del fallo dictado en relación con la despenalización de al dosis personal de sustancias sicotrópicas o estupefacientes.

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Drogadicto. Foto: co.fotolog.com

 

"El juicio de idoneidad del tipo penal de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes debe apuntar a la protección de un bien jurídico constitucionalmente garantizado

 

 

III. EXPEDIENTE D-8842 – SENTENCIA C-491/12 (junio 28)

M.P. Luis Ernesto Vargas Silva

 

1. Norma acusada

 

LEY 1453 DE 2011

(junio 24)

Por medio de la cual se reforma el Código Penal, el Código de Procedimiento Penal, el Código de Infancia y Adolescencia, las reglas sobre extinción de dominio y se dictan otras disposiciones en materia de seguridad

 

ARTÍCULO 11. TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES. El artículo 376 de la Ley 599 de 2000 quedará así:

Artículo 376. Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. El que sin permiso de autoridad competente, introduzca al país, así sea en tránsito o saque de él, transporte, lleve consigo, almacene, conserve, elabore, venda, ofrezca, adquiera, financie o suministre a cualquier título sustancia estupefaciente, sicotrópica o drogas sintéticas que se encuentren contempladas en los cuadros uno, dos, tres y cuatro del Convenio de las Naciones Unidas sobre Sustancias Sicotrópicas, incurrirá en prisión de ciento veintiocho (128) a trescientos sesenta (360) meses y multa de mil trescientos treinta y cuatro (1.334) a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Si la cantidad de droga no excede de mil (1.000) gramos de marihuana, doscientos (200) gramos de hachís, cien (100) gramos de cocaína o de sustancia estupefaciente a base de cocaína o veinte (20) gramos de derivados de la amapola, doscientos (200) gramos de droga sintética, sesenta (60) gramos de nitrato de amilo, sesenta (60) gramos de ketamina y GHB, la pena será de sesenta y cuatro (64) a ciento ocho (108) meses de prisión y multa de dos (2) a ciento cincuenta (150) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Si la cantidad de droga excede los límites máximos previstos en el inciso anterior sin pasar de diez mil (10.000) gramos de marihuana, tres mil (3.000) gramos de hachís, dos mil (2.000) gramos de cocaína o de sustancia estupefaciente a base de cocaína o sesenta (60) gramos de derivados de la amapola, cuatro mil (4.000) gramos de droga sintética, quinientos (500) gramos de nitrato de amilo, quinientos (500) gramos de ketamina y GHB, la pena será de noventa y seis (96) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses de prisión y multa de ciento veinte y cuatro (124) a mil quinientos (1.500) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

 

2. Decisión

Declarar EXEQUIBLE, por los cargos analizados, el artículo 376 de la Ley 599 de 2000, tal como fue modificado por el artículo 11 de la Ley 1453 de 2011, en el entendido de que no incluye la penalización del porte o conservación de dosis, exclusivamente destinada al consumo personal de sustancia estupefaciente, sicotrópica o droga sintética, a las que se refiere el precepto acusado.

 

3. Fundamentos de la decisión

En primer término, la Corte consideró que en el presente caso era necesario integrar la unidad normativa de la expresión acusada con el resto del artículo 376 de la Ley 599 de 2000, para evitar que el fallo resultara inocuo, en la medida en que otras expresiones del precepto parcialmente acusado llevan implícito el concepto de “porte o conservación de sustancia estupefaciente”, que se cuestiona por el demandante. El problema jurídico que le correspondió resolver a la Corte Constitucional en esta oportunidad, consistió en definir, si la norma que penaliza de manera general, el tráfico, fabricación o porte de sustancias estupefacientes, sicotrópicas o drogas sintéticas prohibidas, sin que se hubiese excluido expresamente de los efectos de la norma, el porte de dosis para el uso personal, quebranta los artículos 1, 2, 5, 13 y 16 de la Constitución, normas que ubican a la persona como eje central del Estado social y democrático de derecho.

La Corte encontró que el artículo 376 del Código Penal, modificado por la Ley 1453 de 2011, admite, por lo menos, dos interpretaciones: (i) la primera, de naturaleza literal, consistente en que las conductas alternativas previstas en el tipo penal de tráfico, fabricación y porte de estupefacientes incluye dentro de su ámbito la penalización del porte de las sustancias allí relacionadas en cantidad considerada como dosis para uso personal, en la medida en que no hace ninguna salvedad al respecto; (ii) la segunda, que toma en cuenta el contexto, los principios constitucionales en materia de configuración punitiva y los antecedentes jurisprudenciales, según la cual, la regulación del porte de dosis para uso personal no se encuentra dentro el ámbito normativo del artículo 376 del Código Penal y, por ende, no está penalizada.

Para la Corte, una interpretación, en el sentido que el tipo penal establecido en el artículo 376 incluye la penalización del porte y consumo de dosis de estupefacientes para uso personal, sería contraria al principio de proporcionalidad y prohibición de exceso en materia penal, el cual como lo ha entendido la jurisprudencia de esta Corporación, “implica un juicio sobre la idoneidad del tipo penal, en el sentido de que este último realmente apunte a la protección de un bien jurídico constitucionalmente garantizado. Así las cosas, todos los poderes públicos se encuentran constitucionalmente obligados a respetar el principio de idoneidad y de proporcionalidad, en la creación o aplicación de la normatividad que permita la restricción de los derechos fundamentales y especialmente si se trata de asuntos criminales, incluso en mayor medida que en otras materias, ya que los tipos penales deben ser considerados desde la perspectiva de su funcionalidad, esto es, desde el punto de vista de los fines que persiguen” (Sentencia C-205/03).

La Corte precisó que, como se ha admitido por la jurisprudencia constitucional (sentencia C-240/02), acogida por la Corte Suprema de Justicia (sentencia de casación Rad. No. 29183 de 2008), el bien jurídico que se protege con la penalización de las conductas constitutivas de narcotráfico está constituido no solamente por la salubridad pública, sino que alcanza otros intereses de la sociedad y el Estado como la seguridad pública y el orden económico y social. Por tal motivo, el porte o conservación de estupefaciente en dosis considerada para el consumo personal, no reviste la idoneidad para afectar este bien jurídico complejo, en la medida en que se trata de un comportamiento que no transciende la órbita personal del individuo y por ende, carece de la potencialidad de interferir en los derechos ajenos, o en los bienes jurídicos valiosos para la vida en comunidad.

De otra parte, en lo que tiene que ver con la situación de la persona que ha alcanzado el grado de narcodependiente, la Corte reiteró que tal como lo estableció en la sentencia C-221/94, el adicto es un enfermo que debe ser sujeto de medidas de protección y rehabilitación, ajenas al ámbito opresor. Esta perspectiva tuitiva fue ratificada por el Acto Legislativo 2 de 2009, que no obstante partir de una prohibición general al consumo y porte de sustancias sicoactivas, estableció para su tratamiento una serie de estrategias que se ubican en el ámbito del deber de procurar el cuidado integral de la salud de la persona y de la comunidad, contenido en el inciso quinto del artículo 49 de la Constitución Política. Se trata de medidas orientadas a reforzar el mandato de optimización de la atención del enfermo dependiente o adicto y a su familia, a través del desarrollo permanente de campañas de prevención contra el consumo de drogas o sustancias estupefacientes y a favor de la recuperación de los adictos.

En conclusión, la Corte señaló que las conductas alternativas descritas en el artículo 376 del Código Penal comprenden el “tráfico, fabricación o porte” de sustancia estupefaciente, sicotrópica o droga sintética en las cantidades previstas en los incisos primero, segundo y tercero del citado artículo, con exclusión del porte o conservación de la cantidad considerada como dosis para uso personal, toda vez que: (i) se debe distinguir entre las conductas constitutivas de narcotráfico y el porte de sustancia para el consumo personal; (ii) este último comportamiento no revista idoneidad para afectar los bienes jurídicos de la salubridad pública, la seguridad pública y el orden económico y social, protegidos en las normas que penalizan el narcotráfico, en cuanto que se trata de una conducta que no transciende el ámbito personal del individuo; (iii) la penalización del porte o conservación de sustancia estupefaciente en cantidad considerada como dosis personal comportaría vulneración del principio de proporcionalidad y prohibición de exceso en materia penal, como quiera que se estaría criminalizando un comportamiento carente de idoneidad para lesionar bienes jurídicos amparados por la Constitución; (iv) la prohibición que introdujo el Acto legislativo 2 de 2009 en el artículo 49 de la Constitución, en cuanto el porte y consumo de sustancia estupefaciente o sicotrópica, no conduce a la criminalización de la dosis personal, como quiera que no comporta una finalidad represiva frente a quien tenga la condición de adicto, sino de protección a través de medidas y tratamientos administrativos de orden pedagógico, profiláctico o terapéutico, los cuales deben contar con el consentimiento informado del adicto. Sin embargo esta corporación acoge el planteamiento de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia esbozado en la sentencia 29183 de 2.008 en el sentido que cuando el porte o la conservación recae sobre sustancia estupefaciente sicotrópica o droga sintética, en cantidades comprendidas incluso dentro de la categoría de dosis personal, pero destinadas no al propio consumo sino a la comercialización, o incluso a la distribución gratuita la conducta será penalizada toda vez que tiene la potencialidad de afectar el bien jurídico de la salud pública. Igualmente la Corte aclaró que no obstante el condicionamiento efectuado quedaba intacta la posibilidad de que se penalicen las conductas consistentes en “vender, ofrecer, financiar y suministrar”. En este último caso con fines de comercialización de las sustancias de que trata el artículo 376 del Código Penal, en cualquier cantidad.

Ante las dos interpretaciones posibles del artículo 376 del Código Penal, la Corte Constitucional acogió aquella que se aviene a los mandatos constitucionales y excluyó la que los contraviene. En consecuencia, declaró la exequibilidad condicionada de la disposición penal acusada.

 

4. Salvamentos de voto y aclaración de voto

El magistrado Jorge Ignacio Pretelt Chaljub se apartó de la decisión de la Sala Plena al considerar que el artículo 11 de la ley 1453 de 2011 debió haberse declarado exequible sin ningún condicionamiento, pues esta norma no vulnera ninguna disposición constitucional y es fundamental para la lucha contra el narcotráfico en Colombia.

Al respecto manifestó que la norma demandada no se refiere en ninguno de sus incisos a la dosis personal, la cual según la propia sentencia sí es regulada en el literal j) del artículo 2 de la ley 30 de 1986 y además es abordada ampliamente en la sentencia C – 221 de 1994, por lo cual, era absolutamente innecesario que se reabriera un debate ya decidido, declarándose que la norma demandada no incluye la penalización del porte o conservación de la dosis para el uso personal.

Adicionalmente, consideró que en este aspecto la propia sentencia es contradictoria, pues en la parte resolutiva acoge la posición del accionante al declarar exequible la norma en el entendido que no incluye la penalización del porte o conservación de la dosis para el uso personal, mientras que en la parte motiva señala que la interpretación del demandante es incorrecta, pues no podría entenderse que la norma demandada sanciona la dosis personal teniendo en cuenta que ésta es consagrada en el literal j) del artículo 2º de la ley 30 de 1986, posición acogida en la jurisprudencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia.

En consecuencia, señaló que la Corte Constitucional no puede realizar condicionamientos cuando considera en la parte motiva de su sentencia que la interpretación de una norma es clara y menos en la revisión de un tipo penal, pues de lo contrario está asumiendo el rol del legislador, afectando el principio de legalidad.

Por lo anterior, señaló que simplemente se aprovechó esta sentencia para afirmar una postura frente a la dosis personal, dejando a un lado que el verdadero objetivo de la norma demandada es la lucha contra el narcotráfico.

El magistrado Gabriel Eduardo Mendoza Martelo manifestó que votaba afirmativamente la decisión propuesta en el proyecto discutido en Sala, pero advirtiendo que lo hacía exclusivamente en cuanto se declaró “EXEQUIBLE, por los cargos analizados, el artículo 376 de la Ley 599 de 2000, tal y como fue modificado por el artículo 11 de la ley 1453 de 2011”. A su juicio, el condicionamiento según el cual, la norma cuestionada no incluye la penalización de la dosis de sustancia estupefaciente, exclusivamente destinada al consumo personal, no debió incluirse en la parte resolutiva por cuanto ello podría dar al traste con la efectividad de las medidas derivadas de la prohibición que del “porte” y “consumo” de sustancias estupefacientes estableció el artículo 49 de la Constitución según quedó luego de la expedición del Acto legislativo 1 de 2009, mediante el cual se quiere combatir el flagelo social que supone el incremento excesivo de los niveles de adicción que registra la población colombiana en los últimos tiempos.

El magistrado Mendoza Martelo consideró que la declaratoria de exequibilidad pura y simple se imponía como única decisión válida bajo el entendido de que, como lo enfatizó la ponencia, la norma en realidad sí penaliza la dosis personal que no se destina al consumo propio sino a la comercialización o a la distribución gratuita, perspectiva bajo la cual, según el “derecho viviente”, esto es, según los pronunciamientos de la Sala de Casación Penal de la Corte suprema de Justicia, no ameritaba ningún reproche. Con ese entendido debió avalarse para facilitar poder combatir a quienes se dedican a la “micro distribución” a gran escala que fácilmente podrían burlar la acción penal aduciendo que la droga que llevan consigo para comercializarla o distribuirla es exclusivamente para su consumo personal, lo cual en la práctica resultaría difícil de desvirtuar. Bajo la Certidumbre de que tal proceder sí es delictivo, el carácter disuasivo de la norma tendría no solo un efecto mayor sino que, además, en la práctica, evitaría burlar con facilidad la acción de la justicia. De otra parte, a su juicio, la no penalización de la dosis personal pero sí su prohibición mediante las condignas medidas preventivas previstas en el hoy artículo 49 constitucional pudo explicarse en la ratio para evitar mermar el valioso propósito que dicha norma ha pretendido, pero sin dejar de penalizar el proceder delictual atrás indicado.

Por su parte, el magistrado Nilson Pinilla Pinilla aclaró el voto, por cuanto si bien comparte la decisión de exequibilidad condicionada del artículo 376 del Código Penal, considera que el fundamento de esta no es el libre desarrollo de la personalidad sino el artículo 49 de la Constitución Política, que a la vez que consagra la prohibición general al consumo y porte de sustancias sicoactivas, reconoce en la persona adicta un problema de salud para cuya atención, deben adoptarse medidas que excluyen la sanción penal".