Una de las definiciones del Derecho que prefiero es aquella que lo entiende como una practica argumentativa, [1]  que consiste en dar razones coherentes con el ordenamiento jurídico, y consistentes con las disposiciones normativas especificas para lograr la solución de un problema jurídico.[2]  Sin embargo, las razones jurídicas coherentes y consistentes que caracterizarían a un buen interprete jurídico, no son las más comunes en la practica legal colombiana, y menos en la practica política, escenarios donde (no siempre, por supuesto) se prefiere la estrategia del camaleón: cambiar de parecer de acuerdo al caso, al punto de mimetizarse con el color de la postura que para la ocasión se prefiere y ocultar el color de la que no conviene, o mejor dicho, un uso selectivo del Derecho que se contrapone a un uso integral del mismo, donde se presenten los diferentes colores del problema y se prefiera una postura, no a través del ocultamiento de los argumentos contrarios, sino por el contrario, la reconstrucción cuidadosa de los argumentos en conflicto con la presentación de por qué unos son mejores que otros, de manera que la decisión sea lo mas acertada posible. 

 

En esta columna quiero presentar dos ejemplos de cómo en el Derecho colombiano se tergiversa el Derecho Internacional, pues ha hecho carrera en nuestro país este uso selectivo que describí anteriormente, y que resulta preocupante al versar sobre problemas tan delicados como los que este trata. 

 

El primero tiene que ver las medidas cautelares que emitió la Comisión Interamericana de Derechos Humanos a favor del Alcalde Mayor de Bogotá, Gustavo Petro, decisión  en  la cual se ordenaba suspender el cumplimiento de la decisión del Procurador General que lo apartaba del cargo. El Procurador, en lugar de ejercer el control de legalidad, y más específicamente, de convencionalidad [3]  sobre su propio acto y suspenderlo, prefirió argumentar que Colombia no estaba obligada a acatar las medidas cautelares de la CIDH porque estas son solo recomendaciones, pues no tienen fundamento convencional. Este argumento no es del todo errado, pero sí es incompleto.

 

El argumento acierta en que la fuente de las medidas cautelares que emite la Comisión no es ni la Convención Americana sobre Derechos Humanos –CADH-,  ni el Estatuto de la misma aprobado por la OEA, sino el Reglamento (que, por cierto, la Convención le autoriza darse), pero es incompleto porque no toma en cuenta la costumbre internacional, que también es fuente de obligaciones internacionales, y que se ha desarrollado por Colombia que siempre ha acatado las medidas cautelares de la Comisión, y no por el hecho de versar sobre derechos políticos, como después se dijo, pues esto es solo un elemento coyuntural.

 

El segundo ejemplo es la última reforma constitucional para establecer el fuero militar. No es la primera vez que se intenta establecer un fuero militar que logre una fórmula capaz de satisfacer, por un lado, el interés de las Fuerzas Militares, que sienten que han venido siendo objeto de una guerra jurídica; y por otro lado, las obligaciones en materia de Derechos Humanos que tiene Colombia.  La última vez que el Congreso lo intentó en el año 2013, la Corte Constitucional declaró inexequible la reforma constitucional por un vicio en el trámite legislativo y sólo hasta junio de este año se aprobó una nueva reforma: el Acto Legislativo No. 1 de 2015, que como bien lo señalan los autores de la acción publica de inconstitucionalidad que ya cursa en la Corte Constitucional contra esta reforma, debe ser declarado inconstitucional porque sustituye uno de los elementos definitorios de la Constitución del 91. 

 

El segundo párrafo de la reforma establece que en la investigación de conductas punibles cometidas en el contexto de un conflicto armado se aplicará el Derecho Internacional Humanitario. Esto no parece problemático, pues es claro en el Derecho Internacional en qué situaciones se está frente a un conflicto armado internacional o no internacional y qué reglas le aplican a cada uno. Es más, parece tan apropiada la reforma que, a reglón seguido, establece que los operadores jurídicos que conozcan de estas investigaciones deben tener formación en DIH. 

 

¿Cuál es el problema entonces? ¿cuál el eje definitorio que este acto sustituye? Nada más ni nada menos que la aplicación en todo tiempo del Derecho Internacional de los Derechos Humanos –DIDH-. Resulta que Colombia no solo tiene la obligación de aplicar y sancionar toda violación al DIH, sino que tiene la obligación de proteger y garantizar los Derechos Humanos de acuerdo a los compromisos internacionales que ha contraído: el Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Pero con la redacción del Acto Legislativo  No. 1 de 2015 se crea una situación de excepcionalidad, que excluye la aplicación complementaria de estos dos cuerpos de Derecho Internacional, donde solo se aplica el DIH. 

 

Esta exclusión del Derecho Internacional de los Derechos Humanos no es casual, es estratégica, pues este cuerpo normativo, específicamente el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, y no el Derecho Internacional Humanitario, es el que le impone al Estado la obligación de limitar el fuero penal militar solo para “juzgar a militares activos por la comisión de delitos o faltas que por su propia naturaleza atenten contra bienes jurídicos propios del orden militar”, [4]  y de no investigar y juzgar a través de esta jurisdicción violaciones a derechos humanos, pues sería una denegación de justicia, de acuerdo  al articulo 8.1 de la Convención. [5]  

 

En materia de Derechos Humanos no se puede hacer un uso selectivo del Derecho Internacional, por lo cual ahora le corresponde a la Corte Constitucional la doble tarea de expulsar del ordenamiento esta reforma amañada que puede derivar en graves violaciones de obligaciones internacionales contraídas por Colombia, y de corregir a través de la fuerza simbólica que tienen sus fallos, esta costumbre de usar el Derecho Internacional a medias, como una colcha de retazos confeccionada a la medida de los intereses políticos de turno, al punto de hacerle decir lo que no dice, o afirmar que sólo dice lo que conviene. 

 

 

 

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