Hace pocos días la Corte Constitucional, al revisar un proceso de tutela, tuvo que declarar la existencia de una vía de hecho del Consejo de Estado, al fallar en segunda instancia acerca de una acción popular, condenando al Exministro Mauricio Cárdenas a responder solidariamente por el valor no recuperado de lo pagado en exceso en el sonado caso Dragacol, aplicando retroactivamente el artículo 40 de la Ley 472 de 1998, que no estaba vigente para la época de los hechos.
Este es apenas uno de los muchos casos en que nuestros funcionarios, incluidos jueces y magistrados, ignoran u olvidan, en el ejercicio de sus funciones, principios elementales que profesa el Estado de Derecho y que garantizan el imperio de la juridicidad y evitan, por tanto, las decisiones arbitrarias.
Uno de esos principios, con frecuencia desatendidos, es el delegalidad, que se expresa sencillamente diciendo que ninguna persona puede responder ante las autoridades, ni puede ser investigada, juzgada, y menos condenada por hechos punibles, actuaciones o conductas que configuren faltas, si no han sido previstos de manera expresa en normas generales anteriores debidamente promulgadas, en las que tales hechos o faltas se hayan contemplado, determinando sus características y las sanciones aplicables.
Esta regla, prevista en el artículo 6 de la Constitución, a cuyo tenor los particulares no responden ante las autoridades sino por infracción de la Constitución o de las leyes, al paso que los servidores públicos responden por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones, hace parte también de las garantías inherentes al debido proceso, plasmadas en el artículo 29 de la Carta Política.
Como lo declaraba el artículo 28 de la Constitución de 1886, “nadie podrá ser penado ex post facto, sino con arreglo a la ley, orden o decreto en que previamente se haya prohibido el hecho y determinádose la pena correspondiente”.
Se trata de una de las más preciosas garantías reconocidas en el orden jurídico de cualquier democracia, e implica que no se profieren las normas a posteriori, para situaciones ya ocurridas, pretendiendo encasillar en ellas hechos consumados, sino para regular hacía el futuro y por vía general los sucesivos comportamientos en las distintas áreas de actividad de las personas.
Ello impide que las disposiciones se apliquen con retroactividad, como en el caso mencionado, si bien otro principio de no menor importancia rige en materia penal, cual es el de favorabilidad, en cuya virtud la ley permisiva o favorable se prefiere a la restrictiva o desfavorable, aunque sea posterior.
Bueno es recordar estos fundamentos de nuestro Derecho, cuando se han extendido doctrinas tan antijurídicas y tan negativas, respecto de las libertades, como la famosa guerra preventiva del Presidente Bush, o los estatutos que pretenden atacar el terrorismo sobre la base de juzgar a las personas por sospecha o por la apariencia física de su origen racial –supuestamente inclinado al terrorismo-, o por concluir las autoridades que merecen juzgamiento “por si acaso” planean la comisión de delitos, inclusive los no contemplados en normas anteriores. (Sept 7 de 2005)
