La normatividad anterior a la ley 1563 de 2012, esto es, el artículo 1º del decreto 2279 de 1989, modificado por el artículo 111 de la ley 446 de 1998 (norma compilada por el artículo 115 del decreto 1818 de 1998), preveía tres clases de arbitraje, así: “el arbitraje en derecho es aquel en el cual los árbitros fundamentan su decisión en el derecho positivo vigente. (...) El arbitraje en equidad, (sic) es aquel en que los árbitros deciden según el sentido común y la equidad” y “Cuando los árbitros pronuncian su fallo en razón de sus específicos conocimientos en una determinada ciencia, arte u oficio, el arbitraje es técnico”.

 

En el caso de los contratos estatales, el arbitramento puede ser en derecho o técnico, este último cuando se trate de temas de tal índole, pues así lo disponen los artículos 70 (inciso segundo) y 74 de la ley 80 de 1993, lo que significa que el arbitraje en “equidad” está proscrito en la contratación estatal; no obstante, como se verá más adelante, de unos años para acá la jurisprudencia del Consejo de Estado ha hecho la distinción entre el laudo proferido en equidad y el emitido en conciencia, cuestión que resulta de importancia para destacar que este último está proscrito en el ordenamiento jurídico, de manera que no es admisible ni en el ámbito del derecho privado, ni en el del derecho público.

 

El arbitraje técnico tiene una particularidad y es que la decisión que adopten los árbitros es definitiva, por lo cual, en algunos pronunciamientos, se ha señalado que contra el que no es procedente el recurso extraordinario de anulación^[1], entre otras razones, porque siendo, el juez de la anulación experto en derecho y no en temas técnicos, carecería de fundamentos válidos para decidir una impugnación extraordinaria de un laudo que se funda en una disciplina distinta a la jurídica.

 

En este sentido, la causal que se analiza tiene trascendencia en los laudos arbitrales que deben ser proferidos en derecho, exclusivamente.

 

A continuación se hará un breve recorrido jurisprudencial respecto de la causal de anulación anotada, para establecer su estado actual, teniendo en cuenta que los cargos formulados por el recurrente hacen alusión a que laudo fue proferido en conciencia, por problemas asociados al aspecto probatorio y a la normatividad aplicable al proceso.

 

En 1992[2], la jurisprudencia del Consejo de Estado sostuvo que el criterio básico para determinar si el fallo es en derecho es que se halle fundamentado en el ordenamiento jurídico[3] y que el marco de referencia sea sólo éste; por consiguiente, los árbitros están sometidos solo a las reglas adjetivas que regulan el proceso arbitral y a las sustantivas que establecen los derechos subjetivos en controversia, “… no pudiendo conocer sino lo permitido en la ley…”[4].

 

Cuando decide en conciencia, en cambio, el juez arbitral se mueve en un marco normativo diferente, más amplio, porque cuando así actúa tiene la facultad de decidir “exi quo  (sic) et bono” [5], esto es, “conforme a la equidad o según el leal saber y entender”[6].

 

La jurisprudencia de esa época señaló que cuando el juez decide en conciencia puede conciliar pretensiones opuestas e, incluso, decidir sobre supuestos que no estén plenamente acreditados con la prueba aducida, posibilidad que está vedada cuando el fallo deber ser proferido en derecho[7].

 

Lo anterior supone que, en los albores de la jurisprudencia sobre el recurso de anulación, se asimilaban el fallo en equidad y el fallo en conciencia.

 

Precisamente, por eso se decía que el fallo en conciencia debía ser motivado, no podía ser arbitrario, pues al margen de cuál fuera la modalidad de arbitraje, todos los jueces administran transitoriamente justicia y, por consiguiente, no pueden desconocer los hechos que informan la litis, ni pueden apartarse de las reglas de la lógica o de la experiencia para decidir, dado que unas y otras constituyen reglas elementales de la recta y adecuada administración de justicia. 

 

Así, la decisión en conciencia, que la jurisprudencia asimilaba a la decisión en equidad –reitera la Sala-, era considerada aquella cuyo sustento residía exclusivamente en el fuero interno del juez, esto es, aquella cuyo único fundamento era su leal saber y entender o la verdad sabida y buena fe guardada, pero no obedecía a una finalidad relacionada con los principios de equidad o de justicia y, por lo mismo, no tenía que hacer explícitas las razones de sus conclusiones, es decir, los razonamientos que lo llevaron a adoptar la decisión.

 

En suma, conforme a la jurisprudencia inicial sobre el tema, la causal de anulación analizada se configuraba cuando el fallo dejaba de lado, de forma ostensible, el marco jurídico que debía acatar, para basarse exclusivamente en la equidad, de modo que si, por el contrario, el juez adquiría certeza para otorgar el derecho en disputa con base en el acervo probatorio y con sujeción a los criterios que informan la sana crítica, la decisión era calificada en derecho, al margen de que no señalara el mérito que le otorgaba a cada uno de los medios de prueba aducidos al proceso[8].

 

El criterio principal expuesto desde 1992 se ha mantenido constante en la jurisprudencia de esta Corporación, pero a través de los años se han decantando algunos supuestos que se ubican en la causal de anulación para darle un entendimiento más concreto. 

 

En efecto, en 1997, la Sección Tercera[9] sostuvo que el juez que debía proferir sus fallos en derecho debía motivarlos y que, dentro de esa motivación, las pruebas merecían un especial tratamiento; no obstante, afirmó la Sala que si se incumplía ese deber en forma absoluta, es decir, si el fallo carecía de motivación, podía ser anulable, pero no cambiaba su esencia para convertirse en fallo en conciencia.

 

Lo anterior, porque, respecto de los laudos arbitrales, la falta de motivación no aparecía contemplada dentro de las causales de anulación de los mismos y tampoco se configuraba dicha causal cuando el laudo se “clasifica deficiente o irregular”[10].

 

Años más tarde, la Sala de la Sección, aunque mantuvo el criterio[11], fue más precisa al señalar que la “… más mínima referencia que el árbitro haga al derecho, entendido en su más amplia acepción: normas de derecho positivo, principios generales, doctrina constitucional, o, (sic) jurisprudencia; (sic) hace que el laudo sea calificable como ‘en derecho’ y no en conciencia …”[12], de modo que el fallo en conciencia se caracterizaba porque el juez dictaba la providencia sin efectuar razonamientos de orden jurídico y tomaba determinaciones siguiendo lo que le dictaba su propia conciencia, “… basado o no en el principio de la equidad …” [13], lo que se traducía en una decisión que se identificaba con el concepto de verdad sabida y buena fe guardada.

 

Mediante sentencia del 28 de noviembre de 2002[14], la Sección Tercera de la Corporación puntualizó que la decisión equivocada no se identifica con la decisión en conciencia, de modo que la aducción de la causal de anulación no puede justificar la revisión, por parte del juez del recurso extraordinario, de la argumentación jurídica elaborada por el tribunal de arbitramento, pues, de ser así, so pretexto de su interposición se desconocería la convención celebrada por las partes, en virtud de la cual se sustrae el conflicto del conocimiento de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, para someterlo a la decisión de árbitros que deben fallar en única instancia. 

 

Por lo anterior, precisó la Sala de la Sección[15] que el recurso de anulación no constituye una nueva instancia, pues las causales previstas para su interposición están dirigidas, en principio, a corregir errores in procedendo y, de manera excepcional, errores in judicando, caso en el cual los límites del juez están claramente definidos en la ley.

 

Posteriormente, en sentencia del 6 de julio de 2005[16], la Sala volvió sobre el fallo en conciencia, para señalar que si bien éste se presenta, básicamente, cuando falta apoyo normativo para la solución del problema planteado, también el aspecto probatorio, asociado al problema normativo, podía configurar la causal, de modo que podía ocurrir que el fallo en conciencia se derivara del hecho de que las pruebas que debían ofrecer convicción a los árbitros carecían de soporte valorativo - normativo y, por consiguiente, la decisión se fundara en la pura y simple conciencia del árbitro.

 

No obstante, la Sala hizo salvedad de que el aspecto probatorio, asociado al problema normativo, no significaba que los árbitros no tuvieran la libertad de valorar las pruebas según los postulados que informan la sana crítica, sino que la causal se configuraba, por el aspecto probatorio, cuando los medios de prueba no tuvieran la virtualidad de ser valorados, de tal suerte que la jurisprudencia se fue perfilando para señalar que la causal de anulación se estructuraba cuando la decisión no estaba fundada en el derecho objetivo que regulaba la controversia o se profiriera sin consideración alguna a las normas del ordenamiento jurídico y, por el aspecto probatorio, cuando se adoptaba con fundamento en pruebas que carecían de soporte valorativo - normativo, pues la decisión debía ser expresión de las pruebas obrantes en el proceso, valoradas según las reglas de la sana crítica[17].

 

Posteriormente, mediante sentencia del 7 de junio de 2007[18], la jurisprudencia de la Sección reiteró la caracterización general del laudo en conciencia, pero matizó la posición expuesta en 1997, según la cual “… la más mínima referencia que el árbitro haga al derecho positivo, (sic) hace que el laudo sea calificable como ‘en derecho’ y no ‘en conciencia’ …”[19], pues consideró que tal afirmación implicaba que la simple enunciación de algún precepto jurídico, aún si toda la argumentación del laudo se construía al margen de consideraciones realmente basadas en el derecho, permitía sostener que la decisión de los árbitros no estaba incursa en la causal de anulación analizada.

 

Así, dijo la Sala de la Sección que, cuando la jurisprudencia hace alusión a la “…. más mínima referencia … al derecho positivo …”, quiere decir que esa referencia debe estar realmente conectada con el sentido de la decisión, lo que, dicho de otra forma, significa que ha de constituir el fundamento de lo que se resuelve y no tratarse de una simple anotación descontextualizada del hilo argumentativo que conduce a la resolución del caso, orientada a dar al laudo la apariencia de estar sustentado en un precepto jurídico que no juega papel alguno en la cadena de argumentos que, en conjunto, constituyen la argumentación de la decisión. 

 

Sobre el laudo en conciencia, como consecuencia de la carencia de soporte valorativo - normativo de la prueba en que se funda la decisión arbitral, la Sala de la Sección Tercera volvió el 16 de junio de 2008[20], para señalar que a través de esta causal de anulación no es viable plantear o estudiar la violación indirecta de la norma sustancial, por la existencia de errores de hecho o de derecho al valorar la prueba en un caso específico[21].

 

Precisó que el fallo en conciencia corresponde a la falta de sustento en el derecho positivo, por la omisión o ausencia de aplicación de las normas jurídicas y la carencia absoluta y ostensible de juicio jurídico valorativo de las pruebas del proceso, para configurar los supuestos de hecho de las normas que en él se invoquen, lo que se traduce en el desconocimiento total de la prueba, para trasladar dicho juicio a la conciencia o a la razón subjetiva de los árbitros, siempre y cuando esta circunstancia aparezca de manifiesto; por el contrario, cuando el juez llega a la convicción con sustento en las normas jurídicas y en la valoración jurídica del acervo probatorio ese fallo será en derecho.

 

Mediante fallo del 24 de marzo de 2011[22], la Subsección “C” de la Sección Tercera de esta Corporación distinguió el fallo en conciencia del fallo en equidad, lo cual hasta ese momento solo se había planteado desde el punto de vista de la equidad como criterio auxiliar de la actividad judicial, a través de algunos salvamentos de voto que surgieron después del 13 de mayo de 2009, al decidir un recurso extraordinario de anulación[23] cuya sentencia dejó sin efectos la Corte Constitucional[24].

 

La Sala de la Subsección “C” comenzó por precisar la noción de equidad en el derecho romano[25], pasando por el concepto acuñado en la época clásica[26] y la gran influencia que tuvo Aristóteles en cuanto a la perspectiva de esta máxima del jusnaturalismo, a la que técnicamente llamó epiqueya, que fue interpretada como un procedimiento de rectificación de la justicia legal, orientado a corregir[27] las iniquidades que pudieran derivarse de la aplicación de la ley o como una enmienda de las omisiones en que incurre ésta al no poder prever todas las situaciones particulares, por su carácter general y abstracto[28]; además, hizo alusión al influjo que tuvo el pensamiento cristiano al considerar la equidad como un mecanismo de misericordia, de indulgencia y de benignidad que en casos especiales atemperaba el rigor de la ley[29].

 

Lo anterior, para precisar que, doctrinariamente, todas esas concepciones sirvieron para elaborar dos postulados en relación con la equidad: “a) El negativo (sic) según el cual el juez puede inaplicar la ley al caso concreto cuando ella se muestra inicua o conduce a una iniquidad; b) El positivo que le permite al juez buscar por fuera del ámbito de la ley una solución al caso controvertido”[30].

 

Con fundamento en lo anterior, la Sala de la Subsección “C”[31] planteó la distinción entre los fallos en conciencia y en equidad (conceptos que ahora, en vigencia de la ley 1563 de 2012, distingue expresamente la causal de anulación contemplada en el numeral 7 del artículo 41), así (se transcribe tal como aparece en la providencia en cita):

 

“El cambio de la expresión legal ‘en conciencia’ por la de ‘en equidad’ no implica una simple modificación de denominación pues en esa variación va envuelta la defensa de la garantía fundamental al debido proceso.

 

“La garantía del debido proceso está compuesta por múltiples elementos entre los cuales nos interesa destacar para lo que aquí se discurre el deber que tiene el juez de motivar sus decisiones y el derecho de los asociados a que la solución de sus conflictos se fundamenten en la ley y en las pruebas oportunamente y regularmente allegadas al proceso.

 

“Esta garantía cobija cualquier actuación jurisdiccional, sin que constituya una excepción la de los particulares que en determinados casos administran justicia como ocurre con los árbitros, pues estos pueden, si las partes los habilitan, proferir fallos en derecho o en equidad aunque ‘en los términos que determine la ley’[32].

 

“Por consiguiente, los fallos de los árbitros, por ser decisiones judiciales, deben ser motivadas y fundarse en las pruebas oportuna y regularmente allegadas al proceso, tal como lo preceptúan los artículos 170 del C. C. A., 303 y 174 del C. P. C.

 

“Ahora, los jueces, y entre ellos los árbitros, están sometidos al imperio de la ley pero podrán recurrir a la equidad como criterio auxiliar de su actividad, o como criterio único, si en éste último caso, en tratándose de los árbitros (sic), las partes los habilitan[33] para ello, o si, en los demás casos, el proceso versa sobre derechos disponibles y las partes, siendo plenamente capaces, lo solicitan.[34]

 

“Sin embargo, debe recordarse lo que atrás se expresó en el sentido que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 70 de la Ley 80 de 1993, el arbitramento para la solución de controversias contractuales debe ser siempre en derecho, sin olvidar que se puede pactar que las diferencias de carácter exclusivamente técnico se sometan al criterio de expertos.

 

“Así que en conclusión, los fallos en equidad, sea que los profieran los jueces o sea que los emitan los árbitros en los casos que proceden, no quedan exentos de estar motivados ni de fundamentarse en las pruebas oportuna y legalmente allegadas al proceso.

 

“Luego, la gran conclusión es que los fallos en conciencia están proscritos en nuestro sistema jurídico y que se podrá acudir a la equidad como criterio único si la ley o las partes facultan al juzgador para ello.

 

“Pero, ¿Qué es lo que caracteriza a un fallo en equidad?

 

“A juicio de la Sala nada mejor que los dos postulados que atrás se mencionaron para determinar si se rotula con la equidad a una decisión.

 

“En efecto, la providencia será en equidad cuando: a) El juez o el árbitro inaplica la ley al caso concreto porque considera que ella es inicua o que conduce a una iniquidad; b) El juez o el árbitro busca por fuera del ámbito de la ley una solución al caso controvertido.

 

“Pero, se repite, ninguna de estas hipótesis supone que el juzgador prescinda de la motivación o de las pruebas porque entonces ya no sería en equidad sino en conciencia y las decisiones de ésta naturaleza están proscritas de nuestro sistema jurídico tal como se deduce de los artículos 29, 116 y 230 superiores” (subrayas fuera del texto original).

 

Las anteriores consideraciones condujeron a que la causal se reinterpretara para señalar que se configura cuando el laudo es en conciencia, esto es, cuando los árbitros se apoyan exclusivamente en su íntima convicción y, por lo tanto, no dan razones de su decisión o prescinden de toda consideración jurídica o probatoria y, cuando debiendo ser el laudo en derecho, los árbitros “inaplican la ley al caso concreto, porque consideran que ella es inicua o que conduce a una iniquidad” o también “cuando buscan por fuera del ámbito de la ley una solución al caso controvertido”[35].

 

En el primer evento el laudo se sanciona con anulación, porque en el ordenamiento jurídico colombiano está proscrita cualquier decisión que tenga origen exclusivo en la íntima convicción del juzgador, sin motivación alguna y con prescindencia de toda consideración jurídica o probatoria y, en el segundo evento, se sanciona con anulación, porque todo juez debe someterse al imperio de la Constitución y de la ley, de modo que solo puede acudir a la equidad si la misma ley o las partes lo facultan para ello, de donde se sigue que, si no está autorizado y falla buscando por fuera del ámbito legal la solución o inaplicando la Constitución o la ley por considerarla inicua o que conduce a una iniquidad, su decisión es ilegal[36].

 

Los antecedentes jurisprudenciales a que se ha hecho alusión sirvieron para que, a través de la sentencia del 12 de febrero de 2014[37], cuyo pronunciamiento base lo constituyó el fallo del 8 de agosto de 2012[38], se precisaran algunos criterios en torno a la materialización del laudo en conciencia, así: i) es el que no se apoya en el derecho positivo vigente, ii) es el que se dicta en equidad, aunque lo árbitros no tienen proscrito absolutamente usar esta última como criterio auxiliar y (iii) es el que se adopta sin consideración a las pruebas. En el mismo pronunciamiento se identificaron algunos supuestos que no constituyen laudo en conciencia, como: i) la interpretación divergente del contrato y de las normas sustantivas y procesales que integran el ordenamiento jurídico por parte de los árbitros, ii) la incursión en una “vía de hecho”[39] y (iii) la decisión equivocada.

 

La causal contemplada en el numeral 7 de la ley 1563 de 2012 conserva, en esencia, la estructura de la causal prevista en el derogado artículo 163 (numeral 6) del decreto 1818 de 1998, salvo que la nueva disposición hace distinción expresa entre el laudo proferido en conciencia del laudo proferido en equidad, distinción que surge como resultado del desarrollo jurisprudencial al que se ha hecho alusión.

 

Lo expuesto hasta este momento permite afirmar que el estado actual de la jurisprudencia en torno al fallo en conciencia y en equidad es el siguiente:

 

1.- El arbitraje en Colombia puede ser en derecho, técnico o en equidad, pero en materia de contratos estatales solo están permitidas las dos primeras modalidades enunciadas, de modo que el arbitramento en equidad está proscrito en conflictos de esta índole, no así en los conflictos que se suscitan entre particulares, porque así lo permite, de manera general, el inciso final del artículo 116 de la Constitución Política[40].

 

2.- El laudo arbitral que se produce como resultado del arbitraje técnico está excluido del recurso extraordinario de anulación previsto en el ordenamiento jurídico; por tanto, la decisión que se adopta en ese tipo de arbitraje es definitiva.

 

3.- Existen diferencias entre el laudo en conciencia y el laudo en equidad y, desde luego, entre estas dos especies y el laudo en derecho.

 

La causal de anulación conocida como “Haberse fallado en conciencia o en equidad debiendo ser en derecho” comprende, en materia de contratación estatal, tanto los laudos proferidos en conciencia, como los laudos en equidad. 

 

El laudo en conciencia se estructura cuando los árbitros se apoyan exclusivamente en su íntima convicción del caso, no dan razones de su decisión o prescinden de toda consideración jurídica o probatoria y es en equidad cuando los árbitros inaplican la ley al caso concreto, porque consideran que ella es inicua o que conduce a una iniquidad o cuando buscan por fuera del ámbito de la ley una solución al caso controvertido.

 

4.- El laudo en conciencia está proscrito en el ordenamiento jurídico colombiano y el laudo en equidad está permitido cuando el conflicto objeto del arbitraje se traba entre particulares, de modo que uno y otro serán anulables bajo la aducción de la causal “Haberse fallado en conciencia o en equidad debiendo ser en derecho”, cuando se trate de conflictos derivados de contratos estatales.

 

5.- El laudo en derecho debe ser proferido con fundamento en el derecho positivo vigente, lo cual significa, por una parte, que no basta la simple referencia de una norma Constitucional o legal, para que se repute como tal, pues es necesario que la norma positiva esté hilada en la cadena argumentativa que sustenta la decisión y, por otra parte, supone que la norma debe estar vigente en el ordenamiento jurídico para que pueda tener la virtualidad de fundar la decisión.