" Each party files a statement of costs" (véase ficha técnica oficial de este arbitraje, en la sección "Procedural Details").

La observación de la práctica del Centro Internacional de Arreglo de Disputas entre Inversionistas Extranjeros y Estado (más conocido por sus siglas en español CIADI o ICSID en inglés - véase sitio oficial) señala lo siguiente: la fijación, por parte de cada una de las Partes, de sus respectivos costos constituye la última etapa procesal de previo al laudo arbitral. Se trata de un indicador de cierta relevancia, ya que esta controversia planteada contra Costa Rica se ha extendido por mucho más tiempo de lo usual, tal y como lo veremos en las líneas que siguen.

Como bien se sabe, el CIADI es un mecanismo auspiciado por el Banco Mundial, para resolver las disputas entre inversionistas extranjeros y un Estado receptor de la inversión, mediante el establecimiento de una terna arbitral destinada, luego de escuchar a ambas partes, a resolver la disputa fijando un monto compensatorio. En los últimos decenios, el arbitraje de inversiones ha sido fuertemente cuestionado por varios Estados y sectores sociales así como académicos, debido a la falta de transparencia de este mecanismo y al sesgo de muchas de sus decisiones (Nota 1). Al momento de redactar esta breve nota (finales de octubre del 2019), según el registro oficial llevado por el CIADI, Venezuela acumula 17 demandas presentadas en su contra por inversionistas pendientes de resolución, seguida por Perú (10), Colombia y México (9 cada uno), Argentina (8), Panamá (4), Costa Rica (2), Guatemala (2), Uruguay (2) al tiempo que Bolivia, Chile, Ecuador, Honduras y República Dominicana registran una sola.

Es de notar que en enero del 2018, México anunció la firma de la Convención de Washington de 1965 (véase comunicado oficial), seguida por la ratificación, cuyo instrumento fue depositado formalmente el 27 de julio del 2018.

Recuento de la controversia entre Infinito Gold y Costa Rica ante el CIADI

Como se recordará, esta demanda fue interpuesta ante el CIADI contra Costa Rica por parte de la empresa minera canadiense Infinito Gold, a raíz de su fracasado proyecto minero ubicado en la localidad de Las Crucitas: este último, declarado de "conveniencia nacional" en octubre del 2008 por las autoridades costarricenses de manera inconsulta y sorpresiva, generó una fuerte polémica en Costa Rica. El proyecto minero fue finalmente declarado ilegal por la justicia costarricense en el 2010 (véase texto completo de la sentencia del Tribunal Contencioso Administrativo - TCA). En el 2011, la Corte Suprema de Justicia confirmó la decisión del tribunal administrativo del 2010 en todos sus extremos (véase texto completo de la sentencia 01469-2011 del 30.11.2011).

No se cuenta aún con algún estudio pormenorizado (como una monografía o una tesis) sobre los diferentes aspectos de este polémico proyecto, que llevaron a los tres jueces del TCA a referirse en su fallo del 2010, por vez primera en la historia judicial costarricense, a una verdadera "orquestación de voluntades" (Nota 2). Sobre el uso bastante peculiar de esta expresión, nos permitimos acuñar en una nota publicada en octubre del 2014 en el Semanario Universidad (véase texto completo) que:

"Cuando se habla de “orquestación de voluntades” por parte de un tribunal de la República, como el Tribunal Contencioso Administrativo, hay varios elementos a tomar en cuenta: la noción de orquestación incluye una partitura musical escrita, un tempo acordado para su ejecución, unos cuantos personeros visibles actuando de primeros violines, otros no tan visibles para el público pero ejecutando otras partes de la partitura y por supuesto, un director”.

Cabe también recordar que justo antes del fallo de la Sala Primera en el 2011, una situación totalmente anómala fue dada a conocer por quién fungía hasta ese momento como vocero de la misma empresa minera: la "filtración" a los abogados de la empresa canadiense de un borrador de sentencia de esta misma Sala. Se trata de un hecho insólito, sin precedentes en la historia de Costa Rica, y que a la fecha persiste ... sin que nadie haya sido sancionado por ello (Nota 3).

Más allá de estos y otros llamativos detalles (que algunos expertos legales han denominado "cortocircuitos") y de las dificultades del aparato represivo costarricense para enjuiciar y sancionar debidamente a los responsables de "orquestar voluntades", lo esencial es que la justicia costarricense declaró totalmente ilegal el proyecto en el 2011.

En su sentencia, los tres jueces del TCA habían considerado oportuno precisar que :

"Además, todo empresario o inversionista, nacional o extranjero, tiene la certeza de que si cumple con los requisitos normativos, podrá llevar adelante su actividad, pero que, si no los cumple, no podrá desarrollarla. En ese sentido, esta sentencia sólo viene a reforzar la certeza de los empresarios e inversionistas sobre a qué deben atenerse. No puede invocarse la seguridad jurídica o la inversión extranjera para pretender mantener vigente conductas administrativas completamente ilegales" (párrafo XXX).

Un Estado obligado a acatar lo que dictaminan sus tribunales de justicia sobre el carácter ilegal de un proyecto minero ¿llevado tres años después ante una instancia internacional por la misma empresa minera promotora del proyecto? Es efectivamente lo que ocurrió, y que arroja serias dudas sobre la conveniencia de permitir demandas de este tipo, mediante la suscripción de algunos tratados internacionales por parte de Costa Rica que contienen cláusulas extremadamente favorables para el inversionista extranjero.

La presentación del caso que figura en el sitio oficial del CIADI ofrece algunos (pocos) detalles del proceso seguido desde febrero del 2014 contra Costa Rica.

Una primera etapa sobre jurisdicción en la que parte de los argumentos de Costa Rica es rechazada

Como es usual para el Estado demandado, en un primer momento Costa Rica presentó varias excepciones preliminares objetando la competencia del CIADI. En una decisión preliminar, dada a conocer en diciembre del 2017, el tribunal rechazó parte de los argumentos de Costa Rica al declarar en la parte dispositiva final que:

"Une a la fase de fondo las objeciones jurisdiccionales de la Demandada en virtud del Artículo XII(3)(c); en virtud de Anexo I, Sección III(1); y en virtud del Artículo IV del TBI; así como la determinación de si la inversión de la Demandante cumple con el Artículo I(g) del TBI. Rechaza las demás objeciones preliminares de la Demandada".

(véase texto completo de la decisión del tribunal arbitral, párrafo 364).

Nótese que a raíz de un razonamiento bastante peculiar (párrafos 287-298 de la precitada decisión, cuya lectura se recomienda) y que debiera interesar a varios juristas costarricenses, los tres árbitros llegaron a una posición contraria a la sostenida por Costa Rica. En el párrafo 287 se lee que:

287. La cuestión que debe dirimir el Tribunal es si las reclamaciones de Infinito están prohibidas en virtud del Artículo XII(3)(d) del TBI. En aras de la claridad, el Tribunal recuerda que la parte pertinente de la disposición reza lo siguiente: Un inversionista podrá someter una diferencia, según se indica en el párrafo (1), a arbitraje conforme a lo dispuesto en el párrafo (4) solamente si: […] (d) en los casos en que Costa Rica es parte de la diferencia, ningún tribunal costarricense haya emitido un fallo relativo a la medida que se alega contraviene este Acuerdo".

En el párrafo 298 se lee textualmente que:

" 298. Por lo tanto, el Tribunal concluye que las reclamaciones de la Demandante no están prohibidas por el Artículo XII(3)(d)".

Tuvimos la oportunidad de analizar críticamente la forma bastante cuestionable con la que las autoridades de Costa Rica "anunciaron" el contenido de esta decisión al ser notificadas, refiriendo a una supuesta "posposición" y "complejidad" (términos inexistentes al tenor del texto del mismo laudo arbitral dado a conocer pocos días después del dicho "anuncio") en diciembre del 2017: véase nuestra breve nota al respecto titulada "Crucitas: Costa Rica anuncia que tribunal del CIADI "pospondrá" su decisión sobre jurisdicción".

En su demanda inicial presentada en febrero del 2014, la empresa minera reclamaba a Costa Rica el pago de 94 millones de US$ (véase texto completo de la demanda con fecha del 6/02/2014 publicado en un sitio privado, ya que el CIADI, a la fecha, no publica este tipo de documentos). En años posteriores, se supo que el monto original fue revisado a la alza por la empresa minera, exigiendo a Costa Rica el pago de 321 millones de US$ (véase nota de CRHoy del 7.04.2017).

Cabe recordar que en marzo de 2014, varios especialistas en derecho recomendaron que Costa Rica no aceptara someterse a un arbitraje internacional ante el CIADI en el caso del proyecto minero Crucitas, dado el inminente riesgo de verse perjudicada por la demanda planteada por esta empresa minera canadiense: véase nota de prensa de la Universidad de Costa Rica / UCR) y reportaje de Era Verde (Canal 15 UCR).

En aquella ocasión, varios de los oradores hicieron hincapié en que si bien demostrar la falta de buena fe del inversionista canadiense era muy sencillo (al haberla documentada y confirmada la misma justicia costarricense), emitieron muy serias reservas en que fuera COMEX el que asumiera la defensa legal de Costa Rica ante los árbitros del CIADI.

Un litigio objeto de interés por parte de terceros, uno de ellos "invitado"

La misma lectura de la precitada ficha técnica del CIADI, en la sección "Procedural Details" señala que, en setiembre del 2015, se recibió una solicitud de una "non-disputing party" (sin mencionarse su nombre), la cual fue favorablemente acogida por los integrantes del tribunal arbitral en junio del 2016: se trata en realidad de la ONG costarricense APREFLOFAS, cuya solicitud tuvimos la ocasión de analizar brevemente en en este mismo sitio a partir de documentos publicados en la prensa (véase nota titulada "Arbitraje ante el CIADI Infinito Gold vs Costa Rica: ONG obtiene calidad de "parte no contendiente" ").

Se lee en la precitada decisión sobre jurisdicción de diciembre del 2017 (disponible en este enlace) que Costa Rica difiere de algunos de los argumentos de APREFLOFAS:

"Costa Rica no considera que la prueba disponible hasta la fecha baste para sustentar una excepción tal, es decir, que toda la inversión de Infinito se logró mediante fraude, corrupción y otros ilícitos con lo cual no constituye una inversión de buena fe con arreglo al TBI y el Convenio del CIADI. Como lo demuestra el resumen aportado por APREFLOFAS, las diversas investigaciones de funcionarios públicos por corrupción y otros delitos en relación con el otorgamiento de la Concesión de 2008 o se encuentran en trámite o bien culminaron con un sobreseimiento" (párrafo 130).

En el mes agosto del 2018, se indicó en esta misma ficha técnica del caso, que otra entidad también solicitó intervenir como "non-disputing party", sin tampoco mencionarse su nombre por parte del CIADI. Se trata ya no de una organización de la sociedad civil, sino de Canadá, según se confirmó a la prensa por parte de las autoridades costarricenses (véase nota de CRHoy). Al investigarse sobre el punto de saber a qué podría responder el repentino interés de las autoridades canadienses en este caso contra Costa Rica, planteado desde el 2014, un medio de prensa costarricense acudió a las autoridades costarricenses sin lograr una respuesta muy clara: véase nota de CRHoy titulada "Interés de Canadá en millonario arbitraje por Crucitas desata inquietudes" y esta otra titulada "Dudas en torno a participación en proceso de arbitraje con Infinito Gold".

Finalmente, se le contestó formalmente a un congresista canadiense que la solicitud hecha a Canadá para intervenir provino oficialmente de ... Costa Rica. Ello se desprende de la respuesta oficial con fecha del 24.1.2019 dada por las autoridades canadienses de comercio exterior a las preguntas formuladas por el diputado Peter Julian el 18.03.2018: véase texto en inglés y en francés de las preguntas formuladas y respuesta oficial brindada disponible en inglés en este enlace y en francés en este otro enlace.

Según la respuesta oficial de las autoridades canadienses, las gestiones de Costa Rica ante Canadá para que interviniera datan de abril del 2018. Es poco usual que un Estado demandado por una empresa con base en un Tratado Bilateral de Inversiones (más conocidos como TBI) pida el concurso del otro Estado Parte al TBI en un procedimiento ante el CIADI.

Usualmente, un caso ante el CIADI dura unos 4 años, y así lo confirman recientes controversias resueltas por tribunales arbitrales del CIADI que involucran a Costa Rica (Nota 4). ¿Porqué en febrero del 2019 se cumplieron 5 años y aún a estas alturas del año no se conoce la decisión del CIADI?

Es posible que estas dos solicitudes de terceros hayan retrasado significativamente la lectura del laudo arbitral en el caso planteado por Infinito Gold contra Costa Rica, en particular la segunda de ellas relativa a Canadá. Tuvimos la oportunidad de analizar el único incidente procesal que se dió en julio del 2015, al solicitar formalmente Costa Rica poner fin al procedimiento a los tres integrantes del tribunal arbitral, dado el atraso de la empresa minera en remitir sus alegatos según el cronograma acordado (Nota 5).

Los costos de un arbitraje ante el CIADI

Según un especialista costarricense en materia de arbitraje, independientemente del resultado final, los costos que deben asumir los Estados en su defensa legal durante un procedimiento ante el CIADI son de unos 8 millones de US$ (véase nota de CRHoy). En el caso de una demanda contra Panamá interpuesta por un consorcio costarricense-holandés (caso Álvarez y Marín Corporación S.A y otros), Panamá adujo haber incurrido en un gasto de 7.210.790 US$ (véase laudo arbitral emitido en octubre del 2018, párrafo 408).

No obstante, se trata de un rango que puede variar significativamente en virtud de los diversos incidentes procesales cuyo efecto es dilatar el proceso: en el caso que enfrentó otro Estado centroamericano (El Salvador) contra otra empresa minera canadiense (Pacific Rim), El Salvador indicó a los árbitros haber tenido que sufragar un total de casi 12 millones de US$ para asegurar su defensa (véase párrafo 1.14 del laudo arbitral de octubre del 2016 disponible en este enlace). En un laudo arbitral del CIADI condenando a Venezuela al pago de 1.386 millones de US$ a una empresa minera canadiense dado a conocer en el 2016, Venezuela indicó haber incurrido en el pago de más de 14 millones de US$ (véase texto del laudo, párrafo 950). En un reciente caso en el que el CIADI condenó a Pakistán a pagar una suma por más de 4.000 millones de US$, Pakistán alegó haber gastado más de 25 millones de US$ en gastos de defensa (véase párrafo 1831 del laudo arbitral emitido en julio del 2019).

En cambio, en el caso del consorcio suizo minero Glencore contra Colombia tramitado de forma expedita en poco más de 3 años, Colombia adujo haber gastado 3.424.871 US$ (véase párrafo 1639 del laudo arbitral del 27 de agosto del 2019 en el que se ordena a Colombia al pago de más de 19 millones de US$, disponible en este enlace): nótese, en este caso, que la filtración indebida de información interna de la empresa a la defensa de Colombia colocó a esta última en una situación extremadamente incómoda (Nota 6).

A modo de conclusión

No se sabrá a cuánto asciende el monto exacto proporcionado por Costa Rica al estimar los costos de su defensa en este caso contra Infinito Gold sino hasta el momento de la lectura final del laudo arbitral, el cual contiene casi siempre, en su parte final, la estimación de las dos Partes en cuanto a sus respectivos costos, si es que así lo acuerdan las Partes (Nota 7).

Si este y varios otros datos no ventilados por el CIADI pueden generar algún tipo de frustración en algunos de nuestros estimables lectores, ello les permite entender un poco mejor las críticas recurrentes que se le han hecho al CIADI en cuanto a la opacidad y a la falta de transparencia de su funcionamiento. Y comprender las razones por las cuales Bolivia (2007), Ecuador (2009) y Venezuela (2012) denunciaron la convención que crea el CIADI suscrita en 1965, al tiempo que Indonesia y Sudáfrica han renegociado todos su TBIs, en aras de limitar sustancialmente los riesgos de ser objeto de demandas abusivas por parte de inversionistas extranjeros (Nota 8).

Notas:

Nota 1: Desde la perspectiva de los derechos humanos, un informe del 2015 del Relator Especial de Naciones Unidas sobre la Promoción de un Orden International Democrático y Equitativo (véase texto en español del documento A/70/285 del 5 de agosto del 2015) indica que: “La solución de controversias entre inversores y Estados es un mecanismo bastante reciente y arbitrario; es una forma privatizada de solucionar controversias que acompaña a muchos acuerdos internacionales de inversión. En lugar de litigar ante los tribunales locales o invocar la protección diplomática, los inversores recurren a tres árbitros que, en procedimientos confidenciales, deciden si sus derechos y la inversión han sido violados por un Estado. Los tribunales de solución de controversias entre inversores y Estados pueden entender en demandas de los inversores contra los Estados, pero no pueden hacerlo respecto de las demandas de los Estados contra los inversores, por ejemplo, cuando estos últimos violan leyes y reglamentos nacionales, contaminan el medio ambiente y el suministro de agua, introducen la utilización de organismos modificados genéticamente potencialmente peligrosos, etc”. En este informe de Naciones Unidas del año 2015 pocamente publicitado y divulgado en América Latina por parte de los aparatos estatales, pero también por parte de las escuelas de derecho, se lee también que: “Un defecto de nacimiento de una solución de controversia entre inversores y Estados es su calidad de “caballo de Troya”: se introdujo en los acuerdos internacionales de inversión sin revelar plenamente su aplicación potencialmente invasivas” (punto 21, p. 11).

Nota 2: En la sentencia del TCA del 2010 (véase texto) se lee que: "En relación con este punto, es necesario indicar que en el presente caso ocurre algo excepcional y es que las distintas ilegalidades detectadas y las nulidades declaradas, son todas coincidentes en el sentido de que tendían a la aprobación del proyecto minero Crucitas y varias de ellas se dictaron estando vigente un decreto ejecutivo de moratoria de la minería metálica de oro a cielo abierto, todo lo cual hace viable pensar como posible una eventual concurrencia u orquestación de voluntades para llevar adelante, de cualquier manera, este proyecto minero" (párrafo XL). Llama la atención el poco interés de investigadores, académicos, docentes de escuelas de derecho, para analizar en detalle en alguna monografía o tesis lo que algunos analistas denominaron en su momento en sus columnas el "affaire Crucitas". En este reciente artículo publicado en el medio digital Delfino.cr (y cuya lectura completa se recomienda), se lee que: "Lo anterior es un resumen de solo una parte de las numerosas e importantes ilegalidades e inconsistencias del proyecto minero Crucitas, por lo que está muy lejos de ser exhaustivo" (véase FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ E., "Ilegalidades del proyecto Crucitas: más allá del decreto de conveniencia nacional", Sección Teclado Abierto, Delfino.cr, edición del 21.01.2019).

Nota 3: En el acta de la Asamblea Legislativa del 13 de noviembre del 2012 (véase texto completo del acta) , se lee que: "En setiembre de este año, la Fiscalía General logró comprobar que el borrador de una sentencia de casación que decidía el futuro de la concesión de la mina Crucitas, se filtró días antes de que se diera a conocer ese fallo, pero no pudo demostrar quién lo hizo" (p. 20). En este artículo de diciembre del 2012 titulado "Magistrada señala que hubo un plan para evitar sentencia en caso “Crucitas” " , la magistrada a cargo de una investigación interna refiere a diversos hechos coincidentes que al parecer la Fiscalía no considero oportuno investigar.

Nota 4: Por ejemplo, en el caso Aven et alii contra Costa Rica resuelto a favor de Costa Rica en setiembre del 2018 (véase breve nota nuestra al respecto), la demanda fue planteada el 24 de enero del 2014 (véase texto completo del laudo). En el caso Cervin Investissements contra Costa Rica, la decisión dada a conocer por el CIADI en marzo del 2017 responde a una demanda planteada por este grupo de accionistas suizos de la empresa mexicana Gaz Z en marzo del 2013 (véase texto del laudo arbitral).

Nota 5: Remitimos a nuestros estimables lectores al artículo que elaboramos sobre este incidente pocamente analizado y anunciado en medios de prensa costarricense de manera bastante insólita en su momento: BOEGLIN N., "La solicitud de Costa Rica de poner término a la demanda de Infinito Gold ante el CIADI: breves reflexiones", OPALC, Sciences Po Paris, julio del 2015, disponible en este enlace. En la decisión precitada sobre jurisdicción (véase enlace), el tribunal del CIADI detalla la situación acaecida en julio del 2015 debido a la renuncia de los directivos de Infinito Gold y la incertidumbre generada (pp. 11-13).

Nota 6: Se lee en la precitada decisión del CIADI (véase texto completo) que: "By letter of 26 July 2017, Claimants noted that 41 of the exhibits accompanying Respondent’s Counter-Memorial were private and internal email chains exchanged internally between Claimants’ management and their in-house and external counsel [“Disputed Documents”]. Claimants requested inter alia that the Tribunal order Colombia to provide information regarding the time and manner in which these documents had been obtained, as well as a full log of Prodeco’s private communications, documents and data in possession of Colombia, its internal and external counsel, and its witnesses and experts, indicating the chain of custody as well as the dates of access. Claimants further requested an order “declaring inadmissible all documents irregularly obtained or produced by Colombia in breach of its duty of good faith and rules of privilege, and an order striking out any statements in Colombia’s Counter-Memorial and/or witness statements and expert report that rely on such documents.” (p. 24) y que: "On 4 November 2017, the Tribunal issued Procedural Order No. 2, deciding inter alia that the Disputed Documents should be excluded from the record of this arbitration, directing Respondent to re-submit its Objections to Jurisdiction and Admissibility and Counter-Memorial without attaching or referring to the Disputed Documents, giving the Parties an opportunity to file new requests for document production that would supersede and replace the original requests still pending before the Tribunal, and proposing a new procedural calendar" (p. 25).

Nota 7: En el precitado caso Aven et alii contra Costa Rica (véase texto completo del laudo), Costa Rica señaló al tribunal haber incurrido en un gasto para asumir su defensa por concepto de 2.461.747 US$ (véase párrafo 750 de la precitada decisión). En el precitado caso de Cervin Investissements contra Costa Rica, Costa Rica indicó haber incurrido en gastos de defensa por 2.060.021 US$ (véase texto del laudo arbitral, párrafo 709). En cambio en el caso Supervisión y Control S.A. contra Costa Rica (demanda interpuesta por una empresa subsidiaria española de la firma RITEVE en el 2012 por 261 millones de Euros), en el laudo arbitral no se menciona el monto por concepto de costos incurridos en su defensa por las Partes (véase párrafos 354-357de esta decisión de enero del 2017). De igual forma se da esta no aclaración sobre los costos en el caso Compañía de Desarrollo Santa Elena contra Costa Rica (véase laudo del año 2000 en el que Costa Rica es condenada a compensar con 16 millones de US$ a los titulares norteamericanos de una propiedad adquirida en los años 70 en tan solo 395.000 US$).

Nota 8: Remitimos al lector a nuestra breve nota publicada en inglés en diciembre del 2013: BOEGLIN N., “ICSID and Latin America Criticism, withdrawal and the search for alternatives”, Bretton Woods Project. Texto disponible aquí. Sobre la revisión operada por Indonesia de más de 50 TBIs suscritos, véase HAMZAH LAMPUNG University , "Bilateral Investment Treaties (BITS) in Indonesia: a paradigm, shift, issued and challenges", Journal of Legal, Ethical and Regulatory Issues Volume 21, Issue 1, 2018. Texto disponible aquí.

Este artículo fue redactado por Nicolas Boeglin, Profesor de Derecho Internacional Público, Facultad de Derecho, Universidad de Costa Rica

Documentos sobre la controversia entre Infinito Gold y Costa Rica disponibles en el sitio del CIADI:

- Ordenanza Núm. 2 del tribunal arbitral, de junio del 2016, acogiendo la solicitud de intervención de la ONG costarricense APREFLOFAS, disponible en inglés aquí

- Decisión sobre jurisdicción del tribunal arbitral, diciembre del 2017, disponible en español aquí