“Hoy, ciertamente, los jueces tienen una gran responsabilidad en la vida del derecho desconocida en los ordenamientos del Estado de derecho legislativo. Pero los jueces no son los señores del derecho en el sentido en que lo era el legislador en el siglo pasado. Son más exactamente garantes de la complejidad estructural del derecho en el Estado Constitucional, es decir, los garantes de la necesaria y dúctil coexistencia entre ley, derechos y justicia”. El juez ordinario entre legalidad y constitucionalidad, Manuel Aragón Reyes.

En días pasados, se anunció por parte de la mesa de diálogos de La Habana, la creación y funcionamiento de la Jurisdicción Especial de Paz, elemento integrante del Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición, bajo los estándares internacionales de la justicia transicional, cuyo funcionamiento se dará con tres meses de posterioridad a la suscripción del denominado acuerdo final.

Establece el documento (borrador) que “(…) los objetivos del componente de justicia del SIDVJRNR, son satisfacer el derecho de las víctimas a la justicia, ofrecer verdad a la sociedad colombiana, proteger los derechos de las víctimas, contribuir al logro de una paz estable y duradera, y adoptar decisiones que otorguen plena seguridad jurídica a quienes participaron de manera directa o indirecta en el conflicto armado interno, respecto a hechos cometidos en el marco del mismo y durante este que supongan graves infracciones del Derecho Internacional Humanitario y graves violaciones de los Derechos Humanos”.

Vale la pena resaltar que Colombia, como integrante del Sistema Interamericano de DDHH, suscribió y ratificó la Convención Americana, cuyo intérprete por vía de autoridad y ejerciendo el control de convencionalidad concreto es la Corte IDH, por lo cual  se encuentra sujeto a las interpretaciones que de dicho instrumento haga el Alto Tribunal. La CADH hace parte del bloque de constitucionalidad en virtud del artículo 93 constitucional, que establece que ciertas normas internacionales de derechos humanos “prevalecen en el orden interno”, y que los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia.

Es tan determinante en efecto irradiador sobre los ordenamientos jurídicos de los Estados miembros de la CADH la competencia de la Corte, que recordemos que en casos como el de Karen Atala vs Chile, le ordenó al Estado chileno modificar su propia constitución en lo atinente a la libertad de expresión y la censura previa que allí se establecía. Sin duda alguna la dimensión del Derecho Internacional y de la justicia de los derechos humanos a las cuales estamos sujetos, han transformado el alcance de las decisiones de los órganos y los tribunales internacionales en sede interna.

Como consecuencia de la vinculatoriedad del control de convencionalidad difuso que deben aplicar todas las autoridades internas de los estados parte (es decir, no solo pero sí especialmente las autoridades judiciales), el Estado no puede ser ajeno a los pronunciamientos sobre amnistías generales e indultos –las cuales se encuentran expresamente prohibidas-, dada la prevalencia de los derechos de las víctimas y de la sociedad, a obtener verdad, justicia, reparación y garantías de no repetición.

En el  mismo sentido, se hace pertinente traer a colación casos como el de Almonacid Arellano vs. ChileoBarrios Altos vs. Perú, donde la Corte estableció que existen obligaciones imperativas de investigación, persecución, juzgamiento y eventual sanción; además de la prohibición de argumentar el cumplimiento de la normatividad interna para incumplir con cierta apariencia de legalidad, la normatividad internacional.

Por consiguiente, las disposiciones sobre la materia necesariamente estarán sujetas al control no sólo de la Corte Constitucional, sino además, de la Corte IDH y eventualmente -de acuerdo con el alcance de lo que se estipule en el acuerdo final-, de la Corte Penal Internacional.

Así las cosas, debió contemplar el acuerdo general sobre justicia transicional, que las amnistías generales e indultos se encuentran proscritas del derecho internacional, y que aunque pretendiera blindarse tal acuerdo haciéndolo parte de una reforma constitucional o mediante la figura de un acuerdo especial del Derecho Internacional Humanitario –completamente inviable, como ya lo referí en otra oportunidad[1]- y posteriormente hacerlo parte del bloque de constitucionalidad, todas las actuaciones del Estado tienen control no solo interno sino del SIDH.

Se estableció en el documento borrador que la jurisdicción de cierre será la de la paz, y que las decisiones de la jurisdicción ordinaria podrán ser revisadas por aquella. Posteriormente, que su funcionamiento será autónomo y preferente sobre los asunto de su competencia; es decir, sobre las graves infracciones del DIH y del DIDH  ¿Esta disposición supera un control de constitucionalidad o de convencionalidad difuso o concreto estricto? Seguramente no. En virtud de lo anterior, es necesario corregir diversos aspectos sobre el funcionamiento de la Jurisdicción Especial de Paz; pues si lo que se pretende es seguridad jurídica, este no es el camino.