La corrupción es, según el diccionario de la Real Academia Española: el acto o acción de corromper. Ciertamente mucho se ha discutido en las legislaciones nacionales a lo largo de todo el mundo acerca de qué actos pueden ser considerados como de corrupción, al alterar la forma de un algo o al pervertir su estructura.
Así, Colombia lucha desde tiempos inmemorables por encontrar una forma de acabar con este complejo fenómeno social, político y económico, y han sido diversos los instrumentos legales que se han expedido tendientes a remediar y contrarrestar este fenómeno. Dentro de esta normatividad, a nivel internacional, se puede mencionar la Convención de Naciones Unidas contra la Corrupción, ratificada por Colombia en el 2005, y la Convención para combatir el cohecho (en el marco de la OCDE, por sus siglas en español), firmada por Colombia en el 2013. A nivel nacional sale a relucir el Estatuto Anticorrupción –Ley 1474 de 2011- que sin duda, concentra todos los esfuerzos por elaborar unas normas “orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública”. [1]
Existe un artículo en particular del mencionado Estatuto que, hoy por hoy, genera muchas controversias y preguntas. Dicha norma versa de la siguiente manera:
“Artículo 1. Inhabilidad para contratar de quienes incurran en actos de corrupción. Las personas naturales que hayan sido declaradas responsables judicialmente por la comisión de delitos contra la Administración Pública cuya pena sea privativa de la libertad o que afecten el patrimonio del Estado o quienes hayan sido condenados por delitos relacionados con la pertenencia, promoción o financiación de grupos ilegales, delitos de lesa humanidad, narcotráfico en Colombia o en el exterior, o soborno transnacional, con excepción de delitos culposos.
Esta inhabilidad se extenderá a las sociedades en las que sean socias tales personas, a sus matrices y a sus subordinadas, con excepción de las sociedades anónimas abiertas. La inhabilidad prevista en este literal se extenderá por un término de veinte (20) años.
NOTA: El apartado subrayado fue declarado inconstitucional por la Corte Constitucional en sentencia C-630 de 2012.” [2]
Pero ¿cuál es la importancia de este artículo? se preguntará usted. Permítame responderle de la siguiente manera: ¿ha escuchado hablar del último presunto caso de corrupción en Colombia? ¿Le son familiares las siguientes palabras: Consorcio Hidalgo e Hidalgo, Marcelo Odebrecht? ¿O quizás ha oído hablar de la construcción de la autopista entre Popayán y Santander de Quilichao?
No se sorprenda si no ha oído hablar de este nuevo posible caso de corrupción, pues es simplemente eso, UN NUEVO CASO DE CORRUPCIÓN. Pero se preguntará usted ahora ¿por qué hablar de un caso más de corrupción? ¿Qué lo hace importante? Y yo le respondo de la siguiente manera: lo importante no es el caso, puedo afirmar quizás que lo importante ni siquiera es si el señor Marcelo Odebrecht efectivamente está siendo juzgado en otros países por los delitos que se rumoran, o si al consorcio Hidalgo e Hidalgo le puede ser adjudicado el contrato de construcción de la autopista entre Popayán y Santander de Quilichao. Lo verdaderamente importante aquí es si al caso en particular le es aplicable el artículo primero de la ley 1474 de 2011, y más importante aún es la respuesta que debe dar la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado.
Repasemos el artículo nuevamente: se dice que quienes hayan sido encontrados responsables por la comisión de delitos contra la Administración Pública cuya pena haya sido privativa de la libertad estarán inhabilitados para contratar con el Estado por 20 años. ¡Pero el artículo no termina allí! dice que esa inhabilidad se extiende a las sociedades, compañías matrices y subordinadas de las que sean socias tales personas, exceptuando las sociedades anónimas. Y sí señor lector, le doy permiso para que se asombre en esta oportunidad, ¡he ahí un claro ejemplo de una norma de estúpida e inane aplicación!
¿Pero por qué me permito decir esto? Le explicaré: aún a pesar de lo que llegue a afirmar la Sala de Consulta del Consejo de Estado, considero que es difícil aseverar que las consecuencias derivadas de la comisión de delitos por un particular-socio se extienda a las compañías matrices, subordinadas y sucursales, en el tema de inhabilidades para contratar, y es aún más complejo pensar que es de sencillo manejo excluir a una sociedad de un proceso de selección por una condena dada en un país extranjero a un particular, o al menos la norma no nos dice cómo sería dicho manejo.
El artículo sin duda no es caprichoso; busca proteger la cosa pública y atender a principios superiores como la transparencia y la buena fe. Pero, ¿en qué medida puede afirmarse que una sociedad en su conjunto se corrompe por la comisión de un delito por parte de uno de sus socios? Puede que esto sea pensado como una sanción para la compañía, pero entonces ¿cómo puede incluso afirmarse que una sucursal recibirá, en Colombia, consecuencias jurídicas por delitos cometidos por uno de los socios de la compañía en un país extranjero? o ¿cómo una compañía matriz se ve afectada por un delito cometido por un socio de una filial o subordinada? Es casi como asegurar que la persona jurídica y todas sus directivas planearon el ilícito, cuando fue un solo socio el que cometió la conducta delictiva.
Ahora, creo que la norma olvida por completo la existencia del velo corporativo; olvida que al crearse una nueva persona jurídica, ésta se desliga de la persona natural-socio. Sucede muchas veces que las decisiones de aquellos afectan la compañía y con ello, éstos comprometen su responsabilidad, como en los casos en que la compañía entra en bancarrota porque las políticas de manejo de los socios fue lo que en últimas llevó a que la empresa quedará ilíquida, y por eso, es que existe en Colombia el procedimiento denominado “descorrimiento del velo corporativo”. Pero en la situación que se plantea, es la persona natural quien decide cometer actos ilícitos, que en algún punto pueden beneficiar a la empresa, pero que sin duda son pensados como actos a favor de él mismo, y no como una política de manejo que comprometa a toda la sociedad.
Sin embargo, digamos que es admisible que la sanción se extienda a la compañía a la cual pertenece el socio por los diferentes principios que rigen la contratación estatal, pero ¿por qué extenderlo a las compañías matrices, filiales, subsidiarias y sucursales? ¿Dónde queda el velo corporativo? ¿Por qué la norma se permite desconocer que los actos de los socios son independientes, por regla general, de las acciones y responsabilidades de la sociedad?
Creo, al final, que es incrédulo pensar que eso es un mecanismo efectivo de retaliación contra la corrupción, ¿cuántas empresas cree señor lector que podrían contratar con el Estado si se empieza aplicar en estricta medida este artículo?
Piense ahora en el caso de Marcelo Odebrecht, no existe aún sentencia ejecutoriada, no ha sido aún declarado culpable, pero en Colombia ya se plantea la posibilidad de remover el acto de adjudicación dado al consorcio Hidalgo e Hidalgo para la construcción de la autopista entre Popayán y Santander de Quilichao, porque la empresa Odebrecht tiene el 30% [3] de la participación del Consorcio Estructural Hidalgo e Hidalgo. No se a ustedes, pero a mí me parece que no hay ningún tipo de seguridad jurídica. Es más, no existe ni siquiera aplicación de la causal de inhabilidad, porque en este caso no existe una condena, ¿dónde quedó el principio universal de presunción de inocencia?
Aún se espera la decisión del Consejo de Estado, que definirá muchas situaciones presentes y futuras, a pesar de ser simplemente una consulta, y que permitirá a su vez establecer sí, tal vez, la acreditación de estar libre de procesos penales contra sí o contra uno de sus socios, en Colombia o en el extranjero, sea un nuevo requisito habilitante para presentarse a un proceso de selección de contratación con el Estado colombiano; pero algo sí les puedo asegurar, muchas veces los remedios son peores que las enfermedades.
Nancy Alejandra Vera Guzmán
Miembro del Centro de Estudios Integrales en Derecho
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[1] Ley 1474 de 2011.
[2] Ibíd.
[3] Ver: “Mintransporte dice que esperará reacciones de los países donde Odebrecht habría cometido delitos” http://www.larepublica.co/mintransporte-dice-que-esperará-reacciones-de-los-pa%C3%ADses-donde-odebrecht-habr%C3%ADa-cometido-delitos
