Uno de los temas que generó mas álgido debate en las negociaciones en La Habana fue el punto numero dos de la agenda, sobre participación política [1].  El acuerdo tiene la virtud de aproximarse al concepto de participación política desde varias aristas, por lo cual contiene disposiciones que van desde la creación del Estatuto de la Oposición (que lleva varios años pendiente), o la eliminación del umbral del 3% para la obtención y conservación de la personería jurídica, hasta asuntos como el manejo de la seguridad personal de los candidatos, la eliminación de barreras para la creación de medios de comunicación, y la democratización del espacio electromagnético. 

 

A pesar de esto, llama la atención que el acuerdo no se refiere a reformas específicas en materia de justicia electoral. Si bien se anuncia la realización de “eventos” para que expertos y ciudadanos presenten propuestas de reforma a la Organización Electoral, no parece estar en la agenda la modificación de los procedimientos y sanciones de carácter judicial. Una revisión a nuestra justicia electoral es necesaria, pues de ella depende la garantía de los derechos políticos tanto de los electores como de los candidatos. Es por esto que considero que algunas de sus instituciones procesales merecen ser analizadas con cuidado.

 

En esta columna me referiré en especial a la pérdida de investidura, una de las instituciones mas relevantes en nuestro Derecho Electoral, que considero requiere algunos ajustes, de acuerdo a dos problemas principales que de ella se derivan, y que inclusive pueden comprometer la responsabilidad internacional del Estado, al tener la potencialidad de contrariar la Convención Americana de Derechos Humanos. 

 

El primer asunto a tratar, es el solapamiento entre la Acción de Nulidad Electoral y la Acción de Perdida de Investidura. En general, estas acciones son autónomas e independientes, y responden a fines y móviles diferentes: la primera está dirigida a controlar la legalidad de los actos administrativos de contenido electoral, mientras que la segunda está dirigida a sancionar conductas que se consideran indeseables en los miembros de corporaciones públicas de elección popular. 

 

El problema surge cuando ambas acciones comparten causales de procedibilidad, situación que daría lugar a dos procedimientos y dos sanciones por los mismos hechos. El caso concreto en que sucede esto es en la causal de violación al régimen de inhabilidades, que genera la nulidad del acto de elección, y en el caso de que quien lo violó sea miembro de una corporación pública de elección popular, generará también la pérdida de investidura.  

 

A mi parecer, que la pérdida de investidura consagre esta causal desnaturaliza su propia finalidad, pues ella está pensada para castigar conductas inapropiadas en el ejercicio de la función que implican una falta en su desempeño como funcionario de elección popular, más que para sancionar un vicio de nulidad en la formación del acto de elección, que significa que no podía ser elegido. Pero además de esto, que se generen dos procedimientos para sancionar una falta de la misma naturaleza, y que de estos se deriven dos sanciones -la una más grave que la otra-, como lo es la anulación del acto de elección en una,  y la pérdida de investidura en la otra -que comporta ni más ni menos que la muerte política definitiva-, resulta una posible violación a la CADH. 

 

El artículo 8.4 de la CADH recoge el conocido principio non bis in ídem. La Corte IDH, al interpretar este artículo, ha dicho que “este principio busca proteger los derechos de los individuos que han sido procesados por determinados hechos para que no vuelvan a ser enjuiciados por los mismos hechos” y que, “a diferencia de la fórmula utilizada por otros instrumentos internacionales de protección de derechos humanos (por ejemplo, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de las Naciones Unidas, artículo 14.7, que se refiere al mismo “delito”), la Convención Americana utiliza la expresión “los mismos hechos”, que es un término más amplio” [2].  

 

De los anterior se colige que, en el marco del SIDH, el principio non bis in ídem no se restringe necesariamente a causas penales, por lo cual un caso como el que se comenta podría violar este principio, dado que la persona electa a la cual se le atribuya una violación al régimen de inhabilidades tendría que enfrentar dos procesos por los mismos hechos que buscan sancionar la misma ilicitud, y que además podrían generar decisiones dispares, teniendo en cuenta que el juicio de legalidad que tendrían que adelantar los jueces administrativos sobre la inhabilidad alegada es el mismo, a pesar que las acciones mencionadas respondan a fines diferentes.  

 

El otro asunto a tratar tiene que ver con la drástica sanción que impone la pérdida de investidura, que como se dijo anteriormente es la pérdida del derecho a ser elegido de manera definitiva. 

 

Cabrían varias preguntas sobre la convencionalidad de esta medida, como por ejemplo: (i) si es compatible con el Articulo 23(2) CADH que sea un juez administrativo el que imponga esta sanción como resultado de un procedimiento no penal, cuando la disposición establece que este tipo de limitación a los derechos políticos se debe imponer en virtud de una ley previa, con “condena, por juez competente, en proceso penal”; y (ii) si en caso de ser compatible con la Convención, es una medida razonable y proporcionada para todas las causales por las que procede la pérdida de investidura, o si se debe revisar vis a vis la proporcionalidad de la sanción, de acuerdo con los estándares en materia de limitación legítima de derechos políticos en la jurisprudencia de la Corte IDH [3]. 

 

Por supuesto que un debate más profundo sobre el tema se requiere. Para determinar la convencionalidad o contra-convencionalidad de las figuras en comento habría que analizar también lo que la Corte IDH ha entendido en otros casos como “juez competente” [4]  y “juez penal” [5],  y el margen de libertad configurativa del que gozan los Estados para diseñar su sistema electoral [6],  por lo cual dejo por el momento el debate abierto sobre el tema, debate que además resulta de una alta sensibilidad pública, dado que la creación de la pérdida de investidura en Colombia responde a la necesidad de enfrentar vicios políticos que no pueden quedar exentos de castigo, como la corrupción y la irresponsabilidad de nuestros gobernantes.

 

 

Jannluck Canosa Cantor

Miembro del Centro de Estudios Integrales en Derecho

Twitter: @JannCanosa.

 

 

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[1]  Segundo Informe Conjunto de la Mesa De Conversaciones de Paz entre El Gobierno de la República de Colombia y Las Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia- Ejército del Pueblo (Farc-Ep), Sobre el punto 2 de la Agenda del Acuerdo General de la Habana, “Participación Política.”

[2] Corte Interamericana De Derechos Humanos. Caso Loayza Tamayo Vs. Perú. Sentencia de 17 de Septiembre de 1997.(Fondo). Párrafo 66.

[3] Corte Interamericana de Derechos Humanos.  Caso Castañeda Gutman Vs. Estados Unidos Mexicanos.  Sentencia de 6 de Agosto de 2008. (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones Y Costas). Párrafo 149 y 206.

[4] Ver,  por ejemplo,  Caso Tibi Vs. Ecuador. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 7 de septiembre de 2004; y Caso Espinoza Gonzáles Vs. Perú. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 20 de noviembre de 2014.