El domingo 11 de febrero se llevó a cabo en Portugal la votación del Referendo convocado en torno a la flexibilización de la legislación penal de ese país en materia de aborto, con el objeto de que el pueblo decidiera en las urnas si era llegado el momento de despenalizar la conducta cuando tuviera lugar dentro de las diez primeras semanas del embarazo.

Con independencia de si se es partidario o no de la despenalización del aborto, interesa examinar lo atinente al efecto político y jurídico del pronunciamiento popular.

En Portugal, no obstante que la mayoría de los votantes se inclinó por el SI, el Referendo no tendrá efectos jurídicos, toda vez que la abstención fue muy alta: el número de sufragantes no alcanzó el mínimo exigido constitucionalmente.

Aunque talvez, desde el punto de vista político, el Parlamento habrá de tener en cuenta el antecedente, con miras a revisar la legislación actual, que contempla las penas para ese delito, salvo los casos de malformación del feto y de peligro para la vida de la madre, lo cierto es que en el ámbito del Derecho no incidirá directamente el certamen democrático en referencia.

Si recordamos, podemos observar una gran similitud entre el caso portugués y el colombiano de 2003, cuando fracasó estruendosamente la propuesta de Referendo del Presidente Álvaro Uribe en su primer gobierno, de modo que, de quince complejas preguntas, sólo una, acogida por los votantes, logró convertirse en norma constitucional y está hoy incorporada al artículo 122 de la Carta Política (Acto Legislativo Nº 1 de 2004).

En los dos casos el fenómeno, desde la perspectiva jurídica, ha sido el mismo: entre los votantes triunfaron las propuestas, merced al voto afirmativo; pero el total de sufragios no alcanzó el umbral previsto, lo que comportó una victoria de la abstención, al quitar toda validez al Referendo.

En nuestro caso, según el artículo 378 superior, “la aprobación de reformas a la Constitución por vía de referendo requiere el voto afirmativo de más de la mitad de los sufragantes, y que el número de éstos exceda de la cuarta parte del total de ciudadanos que integren el censo electoral”.

En este caso, como en el del Referendo revocatorio de actos legislativos (Art. 377 C.P), las normas fundamentales exigen umbrales, referidos al total del potencial electoral, y no lo hacen caprichosamente, ni para obstaculizar la participación popular, sino para resguardar la representatividad de la decisión correspondiente, garantizando que ella no sea adoptada  -con incidencia en el texto de la Constitución-  por una minoría, que sería inferior a la cuarta parte del censo electoral en el caso colombiano.

Se trata de un peculiar efecto de las normas constitucionales, por cuya virtud los no participantes en el Referendo terminan negándolo precisamente por su no participación, siendo la abstención más efectiva en el sentido negativo que el NO de quienes en el Referendo se opusieron a la propuesta.