“La cosa es no tomar las leyes muy en serio.”[1]

¿Le suenan familiares las letras D.M.G? Para muchos colombianos esas letras son el símbolo más cercano a un precipicio social y económico. Ellas recuerdan a un tenebroso fantasma, un monstruo infrahumano que junto a otras quimeras se convirtieron en la peor pesadilla de muchos; una historia de zozobra, que ni la adicción al Prozac podría curar.

En el año 2008, el Gobierno de Colombia decretó el estado de emergencia económica y social (Decreto 4333). Entidades privadas como DRFE, DINERYA y DMG captaron, o mejor,  se  apoderaron infamemente del dinero de miles de colombianos, bajo la codiciosa promesa de plata fácil. A raíz de ello, el Gobierno Nacional se vio en el imperioso deber de intervenir.  Así, mediante el Decreto 4334 del mismo año, estableció los lineamientos para que las entidades pertinentes realizaran las correspondientes interventorías, tomas de posesión, entre otras medidas.

Después de los tortuosos procesos administrativos y judiciales a los que han debido someterse las víctimas de estas “pirámides” para tratar de recuperar, aunque fuera parcialmente, el dinero invertido –que en algunos casos correspondía a los ahorros de toda una vida-, surgió en el escenario nacional el debate sobre la responsabilidad jurídica que le era atribuible a las entidades estatales, por esa desgracia económica y financiera.

Este interesante debate jurídico llegó a su clímax en junio de este año. En una acción de reparación directa, un Juzgado Administrativo de Pasto absolvió a la Superintendencia Financiera por los cargos relativos a la responsabilidad derivada de la falla en el servicio de inspección, vigilancia y control sobre dichas “pirámides”.

¿Y por qué consideró el despacho que no había responsabilidad del Estado? Arguyó el Juez que no existió daño antijurídico, la piedra angular de la cláusula general de responsabilidad del artículo 90 de la Constitución. En su parsimonioso criterio, era una carga de los ciudadanos  ser suspicaces ante la actuación de estas entidades, verificar en los registros mercantiles, corroborar que dichas entidades estuvieran legalmente constituidas, contaran con la respectiva autorización legal para desarrollar sus actividades financieras y revisar la genealogía de los recursos en su haber.

En anteriores oportunidades los jueces ya se habían enfrentado a las demandas de reparación de perjuicios por la falla en el servicio de inspección, vigilancia y control sobre las entidades captadoras de recursos del público. De hecho, en febrero de este año, la Sección Tercera  del Consejo de Estado dictó sentencia sobre el asunto frente al caso del liquidado Banco Selfín S.A. En esta providencia sostuvo la Sala que no todos los daños sufridos por los administrados son indemnizables por el Estado, puesto que la función de inspección, vigilancia y control “no consiste en garantizar el patrimonio de los depositantes o ahorradores contra cualquier pérdida, sino que lo que se pretende con dicha vigilancia es asegurar el cumplimiento de las normas del sector financiero por parte de las entidades que desarrollan ese tipo de actividades, comoquiera que la obligación de la Superintendencia es de medio y no de resultado.”[2]

¡Qué interesante argumento! Sin embargo, nótese que en este supuesto nos encontrábamos frente a una entidad legalmente constituida y con autorización para desarrollar actividades de captación de recursos del público. No obstante,  el caso de las entidades que dieron lugar a la emergencia social de 2008 es distinto, puesto que se trata de entidades no sujetas a la inspección, vigilancia y control de la Superintendencia. Y no estaban sujetas a dicho control porque en muchos casos las autoridades estatales ni siquiera sabían que existían -o pretendieron no saberlo. No se puede controlar lo que ni siquiera se sabe que existe. De ninguna otra manera se podría explicar que se requiriera la declaratoria de un estado de emergencia para poder intervenirlas.

¿Es válido el argumento del Consejo de Estado frente al caso de entidades no autorizadas para ejercer la actividad captadora? No a mi parecer. Considero absurdo absolver de la responsabilidad al Estado aduciendo que la función de la Superintendencia está dirigida al cumplimiento de normas del sector financiero por parte de las entidades con autorización para desarrollar ese tipo de actividades. Porque ello implicaría que una entidad no autorizada para desarrollar dichos actos, no pertenece al sistema y por lo tanto no puede ser controlada. Este argumento retoma la idea de un Estado irresponsable, viola la Constitución y transgrede los derechos de la ciudadanía. Ese argumento implica que la intervención de 2008 (ejerciendo funciones de inspección, vigilancia y control)  fue una concesión graciosa el Estado, y no el cumplimiento de una obligación legal, contradiciendo claramente los preceptos superiores que señalan que las actividades financieras, captadoras y bursátiles son de interés público y el deber constitucional de proteger la vida, honra y bienes de las personas.

Si bien el Estado no está para indemnizar la ingenuidad de los ciudadanos, el argumento para eximir de responsabilidad no puede restringirse a señalar que era una carga exclusivamente ciudadana, pues precisamente el sector financiero es uno de los más complejos de la economía nacional. Por otro lado, además de controlar a las entidades legales, el  Estado debe controlar a las ilegales. De no hacerlo, seguiremos a merced de la delincuencia, fomentaremos un Estado irresponsable y los derechos y garantías constitucionales serán nugatorios.

¿Si no es el Estado quien debe cumplir dichos mandatos constitucionales, entonces cuál es su objeto? Si el Estado no protege a la ciudadanía frente a delincuentes y avivatos, se convierte en un Estado inútil, y de esos hay ya muchos en el mundo.