En un Estado Social de Derecho como el colombiano es factible que se piense en la protección de todos los grupos políticos, sociales y culturales existentes, así como en los derechos que hacen que éstos sean reconocidos como tales.

En el marco de esta protección surge la consulta previa como un derecho fundamental[1] y como una herramienta con la que cuentan los indígenas y los demás grupos étnicos que existen en Colombia, para que en caso de que se adopten medidas legislativas o administrativas o se pretendan proyectos u obras dentro de su territorio, se les de la posibilidad de opinar y manifestar sus inconformidades, en aras de proteger su integridad social, cultural y económica.

Sin duda, los fundamentos[2] de este derecho y mecanismo son extensos y todos muy loables, especialmente a la luz de una Constitución Nacional como la nuestra; incluso, puede afirmarse, que a través de nuestra Corte Constitucional, dicho mecanismo amplía su cobertura y ejecución con el paso de los años, haciéndose más fuerte e impenetrable a sus opositores. Elementos como a) la buena fe, b) el debido proceso, c) la diligencia, d) la publicidad, e) el acceso a la información, son algunos de esos desarrollos que han llevado a la consulta previa a ser el mecanismo que es hoy.

Nuestros ancestros: Pijaos, Emberás, Nukak Makus, Wayús, etc., deben sentirse sumamente felices de que Colombia sea un país considerablemente respetuoso de sus dioses y sus tradiciones, y sin duda, creo que “los choali”, “los kimbus” y los “oportunistas” también se sienten enormemente agradecidos con que Colombia cuente con este maravilloso mecanismo llamado consulta previa.

Son inauditos e innumerables los casos presentados en Colombia, donde un grupo de personas decide vincularse a un resguardo indígena o decide montar uno propio[3], y debo decir: ¡es admirable la capacidad de emprendimiento de los colombianos! ¿no lo creen?

Hoy por hoy, la consulta previa es una herramienta más de negocio, tanto para los reales grupos indígenas como para los ficticios. Y es lamentable afirmar que lo que empezó como un mecanismo de garantía a los grupos tradicionales presentes en Colombia, hoy sea una forma de burla y estafa a la Nación y a los empresarios inversionistas.

Como bien saben, la Consulta debe realizarse de forma previa a cualquier obtención de licencias y permisos, debe hacerse de forma pública en todo el resguardo y es obligatoria, para que se puedan realizar obras o proyectos. Así, una persona a la cual le ha sido previamente adjudicada una zona por un contrato, debe hacer todos sus esfuerzos por negociar con un pueblo indígena presente en la zona, aún si éste no es reconocido como tal por las mismas entidades nacionales; y en dicha negociación, debe procurar que las afectaciones culturales, sociales o económicas que se causen al grupo sean mitigadas o subsanadas.

Y es en ese tipo de situaciones, donde los famosos “oportunistas” entran a formar parte del juego, dentro de sus exigencias para preservar su identidad se encuentran cosas como camionetas 4x4, y es que no cabe duda, de que el espíritu del bosque afectado por el paso de las maquinarias en el resguardo, se sentirá muy complacido al poder montar en una camioneta 4x4 (si es que eso es físicamente posible).

¿Pero qué ha fallado? ¿qué ha llevado a la existencia de manifestaciones absurdas de este tipo? A mi juicio, han sido dos los problemas. En primer lugar, la falta de seriedad de las institucionales nacionales y la carencia de mecanismos eficaces que permitan identificar los grupos étnicos que se encuentran en el territorio colombiano, o que migran hacia el territorio en determinadas épocas del año; no es posible que no haya un sistema eficaz que permita dar seguridad tanto a un empresario como al mismo resguardo, de la existencia y vigilancia que ejerce el Gobierno Nacional sobre el mismo. En igual medida, es inaceptable que el gobierno colombiano ponga como exigencia para la obtención de licencias y permisos que la consulta previa deba hacerse a grupos aún no identificados o registrados, pero que habiten en la zona, y por esta misma vía, que se les consulte a los grupos étnicos aún cuando se trata de territorios que no hacen parte del resguardo[4].

En segundo lugar, nuestra guardiana de la Constitución ha sido totalmente laxa con los casos que han llegado a su competencia, respecto de los requisitos para considerar un grupo como una comunidad indígena, no cualquiera que use tapa rabo puede ser llamado indígena. Así mismo, no ha sido clara la Corte acerca de cuales son el tipo de exigencias que se pueden hacer, ¿por qué no establecer un vinculo causal directo entre la afectación y la reparación?, de esa forma, se garantiza que la afectación directa que sufre la comunidad se vea subsanada y se evite el abuso de este derecho. En último lugar, la Corte ha argüido que se debe hacer este tipo de Consulta a las comunidades étnicas que sufran una afectación indirecta, con la obra, proyecto o decisión legislativa o administrativa. Permítanme decir que por esa vía cualquiera debería ser objeto de consulta previa.

Finalmente, debo decir que el derecho a una consulta previa es uno de los grandes logros con los que cuenta Colombia, igualmente, considero que la oportunidad de participación a las comunidades étnicas en asuntos que puedan afectarlos o sean de su interés es de absoluta importancia, aquello con lo que no estoy de acuerdo, es en el mal manejo y desarrollo que ha tenido, permitiendo que en la actualidad se presenten casos de abuso de la figura, siendo terceros quienes deban asumir las consecuencias de los mismos.

Nancy Alejandra Vera Guzmán

Centro de Estudios Integrales en Derecho

@nancyalejandrav