El anunciado proyecto de reforma constitucional que, según el Ministro del Interior y de Justicia, será presentado al Congreso en la próxima legislatura, tiene entre sus varios componentes –orientados en conjunto a desmontar las bases primordiales de la Constitución de 1991- el relativo a la virtual desaparición de la acción de tutela.
Si en algo avanzó el Derecho Público colombiano en ese año, fue precisamente en la proclamación y defensa de los derechos fundamentales, y en la consagración de mecanismos ordenados a su efectividad, entre los cuales el más importante ha sido justamente la tutela.
Se pretende ahora que ese valioso instrumento únicamente pueda ser utilizado respecto de un reducido grupo de derechos: los taxativamente enunciados en los artículos 11 a 41 de la Constitución, olvidando el Gobierno que un derecho no es fundamental por su ubicación dentro de un cierto capítulo de la Carta sino por su contenido material, alusivo a la dignidad de la persona humana. Y así, quedarán por fuera de la protección judicial derechos indiscutiblemente fundamentales, como los de los niños (Art. 44 C.P.), el de la educación (Art. 67 C.P.), o el de acceso a la administración de justicia (Art. 229 C.P.), solamente por estar clasificados en un capítulo constitucional diferente, lo que demuestra el carácter formalista de la propuesta.
Se quiere evitar que la acción de tutela permita la efectividad de derechos como la salud y la seguridad social, violados con excesiva frecuencia entre nosotros y vinculados casi siempre a los derechos a la vida y a la integridad personal, por cuanto el Estado no quiere que se lo condene a cumplir con las obligaciones que el ordenamiento jurídico le impone y que son correlativas a esos derechos, bajo el argumento de que su función resulta muy costosa, ignorando el sentido esencial del Estado Social de Derecho.
También se desea suprimir de manera absoluta la posibilidad de tutela contra sentencias y providencias judiciales, pese a que la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha llegado, desde hace varios años, a una razonable ponderación entre la intangibilidad que requieren las decisiones de los jueces dentro de su autonomía funcional y el efectivo amparo de los derechos básicos ante vías de hecho de los jueces, que corresponden a resoluciones manifiestamente arbitrarias carentes de la respetabilidad del verdadero fallo. En efecto, aunque la Corte declaró la inexequibilidad de las normas que permitían el uso generalizado e indiscriminado de la tutela contra sentencias (Sentencia C-543 del 01 de octubre de 1992), al hacerlo ella advirtió que estaba por fuera el caso de la actuación de hecho tanto como el de la omisión judicial y el del perjuicio irremediable causado por una providencia.
Igualmente se busca prohibir a los jueces de tutela que impartan órdenes a las autoridades en relación con los derechos (lo que considera el Gobierno una coadministración judicial), cuando lo cierto es que, como del mismo texto del artículo 86 constitucional se desprende, no son sólo los actos sino también las omisiones de la autoridad los que causan agravio o amenazan los derechos fundamentales, de lo cual resulta que la orden de protección no pueda consistir en nada diferente de exigir al funcionario que haga aquello que ha dejado de hacer, por negligencia, en perjuicio de las personas.
