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El fundamento jurídico-filosófico del derecho a castigar es una cuestión que siempre debe ser estudiada en atención a los límites constitucionales como mecanismos de legitimación del Derecho Penal. Así, el Derecho Penal presupone un cambio de paradigma frente a los antiguos fundamentos de corrientes naturalísticas que ahora, deben responder a la Constitucionalización del Derecho Penal.

A partir del estudio de diferentes decisiones de la Corte Constitucional surge el cuestionamiento sobre si ¿la moral sirve de justificación al Derecho Penal?, la tesis a defender en este texto es que la Moral constituye un criterio externo al Derecho que no puede constituir un elemento de justificación de aplicación del Derecho Penal ni tampoco un elemento de ausencia de responsabilidad penal.

Ahora bien, nos vamos a enfocar exclusivamente en la concepción de la sexualidad de la mujer y cómo la moral común la concibe. Así entonces, el modelo de feminidad que se supone es principalmente un modelo maternal: la mujer, en realidad, es madre antes de toda cosa, y en la maternidad se expresa y realiza gran parte del destino femenino (Abadía,2006).

En concordancia con lo anterior, las características y funciones de la mujer están determinadas bajo la concepción masculina que determina que las pautas de conducta sobre el proceder sexual y su correspondiente castigo por incumplimiento de estas obligaciones en la sociedad. Así, el papel femenino cumple un papel de cuidado, ayuda a su marido, organiza todo para que las cosas le salgan bien a su esposo, pero no puede hacerse notar, demostrando una lealtad incuestionable a su marido.(wills, 2009). En este sentido, la influencia de la concepción femenina -expresada a través de la Moral-, está enmarcada en una serie de subjetividades impuestas de los hombres hacia las mujeres. En virtud de lo anterior, debemos afirmar que el Estado busca garantizar la armonía entre los ciudadanos y “en consecuencia” sólo podrá castigar aquellos comportamientos que lesionen derechos de otras personas, y no simplemente un comportamiento pecaminoso o inmoral. De ahí que, el Derecho Penal moderno se base sobre unos principios de intervención míma, legalidad, así como Necesidad, que implica la imposisicón de la pena sólo para casos irremediables donde no hay lugar a otro remedio (Abadía,2006). Todos estos principios aunados al deObjetividad que debe regir los ordenamientos jurídicos que permite afirmar a toda luz, que la diferenciación entre Moral y Derecho, -especialmente el Derecho Punitivo- impedirá la prohibición de comportamientos meramente inmorales y garantizará la tolerancia de todo comportamiento no lesivo para bienes jurídicos debido a que las leyes no deben ser morales, sino que tienen que ser objetivas y no subjetivas como lo es la Moral. (Pellecer,1998).

El Derecho Penal debe limitarse a la protección de bienes jurídicos, la preservación de la Moral como tal,  no es su objetivo, más aún en la ejecución de la pena. Es aquí donde el Estado no debe propender al mejoramiento moral del ciudadano -hacer de los ciudadanos “hombres buenos”- porque constituiría una intromisión intolerable en las esferas de libertad del ser humano. (Reyna, 2005) por lo que no puede ser concebido como un mecanismo de perfeccionamiento de la conducta humana - como lo entendió la Corte Constitucional en sus primeros años -, sino que por el contrario la penalización de una conducta no puede ser considerada una medida perfeccionista dirigida a imponer un determinado modelo de virtud o de excelencia humana bajo la amenaza de sanciones penales (Corte Constitucional, 2006). La pena tampoco podrá implicar sancionar para determinar la inmoralidad ni tender a modificar los patrones morales del condenado, sino que deberá dirigirse, entonces, a prevenir los más graves costes individuales y sociales representados por esos efectos lesivos y sólo así se podrá justificar el costo de las penas y prohibiciones.(Abadía,2006)

La Sentencia T-453-05 ha disertado acerca de la victimización de la mujer en delitos sexuales. En aquella oportunidad la Corte señaló que el proceso penal no puede convertirse en una nueva victimización -especialmente hacia las mujeres-, debido a que el Estado colombiano ha suscrito una amplia suma de instrumentos internacionales que generan las obligaciones de    condenar  la  violencia  contra  la  mujer  y  que no permiten invocar ninguna costumbre, tradición o consideración religiosa para eludir su obligación  de  procurar  eliminarla (Corte Constitucional, 2005).

Cabe destacar que la referida sentencia advierte que en delitos sexuales el comportamiento sexual anterior o posterior de la víctima no puede ser utilizado para tratar de exonerar de responsabilidad penal al victimario, para esto hace un estudio de Derecho Comparado bastante interesante con Estados Unidos donde se ha  restringido  el  uso  de  pruebas  que  se  refieran  al  pasado  sexual  de  la víctima  o aspectos  de  su  vida  íntima  de  los  cuales  se  pudiera  presumir  una  mayor predisposición  sexual,  por  considerar  que  de  tales  pruebas  no  es  posible  inferir  el consentimiento de la víctima para sostener relaciones sexuales con su agresor. En el mismo sentido, acudió al estudio de las Reglas de Procedimiento y Prueba de los Tribunales penales internacionales ad hoc de Yugoslavia y Ruanda que indican en su regla No. 70 que el consentimiento no se podrá inferir de la aquiescencia de la víctima, y que no se admitirán pruebas sobre el comportamiento sexual previo o posterior de la víctima[1] (Corte Constitucional, 2005).

            Corolario de todo lo anterior, podemos afirmar que en razón a una arraigada concepción sobre la sexualidad la mujer de la cual se predica que solo puede tener relaciones con su esposo, que está al cuidado del hogar, entre otros, se materializa un criterio moral que busca reprimir conductas que no cumplan con esta concepción. Así entonces, dicho criterio moral ha generado una sobre utilización del Derecho Penal, pero más importante aún se ha entendido como justificación de conductas punibles, como el consentimiento inferido de las mujeres que rompen esa concepción de sexualidad inmaculada. En consecuencia, como se expuso, los fundamentos subjetivos de la moral están muy alejados de los jurídicos en que se basa el Derecho Penal moderno, concluyendo que la Moral no puede utilizarse como justificación ni tampoco como mecanismo eximente de responsabilidad porque la víctima incumpla criterios morales establecidos.

Referencias bibliográficas.

-          Abadía, M. (2006). La identidad de la mujer en el derecho penal moderno - el caso del aborto -. Derecho penal y criminología , 83-132.

-          Bernate Ochoa, F. (2007). La legitimidad del derecho penal. Bogotá: Ibañez.

-          Correa Flórez, C. (2017). Legítima defensa en situaciones sin confrontación. Bogotá: Ibañez.

-          Corte Constitucional. Sentencia C-355-06. M.P. Jaime Araújo Rentería

-          Corte Constitucional. Sentencia C-636-09. M.P. Nilson Pinilla Pinilla.

-          Corte Constitucional. Sentencia T-453-05. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

-          Corte Constitucional. Sentencia T-629-10. M.P. Juan Carlos Henao Pérez.

-          Ferrajoli, L. (2001). Derecho y razón. Teoría del garantismo penal. Madrid: Trotta.

-          Reyna Alfaro, L. (2005). Derecho penal, ética y fidelidad al derecho. Estudio sobre las relaciones entre derecho y moral en el funcionalismo de Günther Jakobs. Ley, razón y justicia. Revista de investigación en ciencias jurídicas y sociales , 221-239.

-          Pellecer López, L. (1998). Aplicación del Derecho y Moral. Revista facultad de derecho , 108-109.

-          Wills, M. (2009). Poder, familia y clientelismo en Montería, Córdoba (1950-2008). Visibilización y ascenso de las mujeres en contextos totalitarios. En Á. W. Camacho, A la sombra de la guerra: ilegalidad y nuevos órdenes regionales en Colombia (págs. 98-164). Bogotá: Universidad de los Andes.