La administración pública en Colombia, a partir de la Constitución de 1991, está regida por varios principios, dentro de los cuales se encuentran la eficacia, la eficiencia, la celeridad, la moralidad, entre otros; siendo este último, uno de los principales fundamentos de toda la función pública, pues enmarca muy especialmente, valores inmersos en nuestro Preámbulo y en los fines esenciales del Estado, lo que, en palabras de la Corte Constitucional, significa que “(…) los servidores públicos están obligados a hacer solo lo que les está permitido por la ley, de manera que cuando hay omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones están sobrepasando lo que por orden constitucional les está permitido ejecutar”.
También es cierto que los servidores y funcionarios públicos –así como los particulares que cumplen funciones públicas de manera transitoria- deben ejercer sus funciones dentro del estricto marco que establecen los postulados superiores, la ley y el reglamento, dando cumplimiento tanto al artículo 1° como al 2° de la Constitución, que establecen el Estado está fundado en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que lo integran, y en la prevalencia del interés general; y que dentro de los fines esenciales se encuentra servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes, así como mantener la vigencia de un orden justo. Orden justo que implica no desconocer los mismos parámetros que la Constitución establece, en ningún ámbito.
La Corte Constitucional una de sus principales y más antiguas sentencias sobre el tema, la C-154 de 1997, con ponencia del Dr. Hernando Herrera Vergara –reiterada por la Sección Segunda del Consejo de Estado (1) -, analizó la diferencia entre el contrato de prestación de servicios y el de carácter laboral, con base en la demostración del elemento más importante del vínculo laboral, que es la subordinación o dependencia, de la siguiente manera: “(…) en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente”.
Igualmente, se estableció en la referida providencia, que dentro de la autonomía de la voluntad que tiene la administración para contratar, con base en los principios que rigen la función pública y la contratación estatal en particular –tanto de origen constitucional como legal-, existen normas de aplicación general, que no deben ser excluidas en ejercicio de dicha autonomía, pues toda la Administración Pública está reglamentada de tal forma, que a los servidores públicos no les está permitido apartarse de la normatividad aplicable a cada caso, y en presencia de vacíos normativos tampoco les es dado eludir nuestra principal fuente normativa: la Constitución Política.
Por ende, aspectos propios de la función pública, como la determinación de contratar un determinado servicio, de acuerdo con el criterio de necesidad, o la escogencia de la persona que ejecutará la función con base en la selección objetiva –para todas las modalidades de contratación-, deben tenerse presentes a la hora de evaluar no sólo la eficacia del funcionamiento de la administración, sino también al momento de determinar la naturaleza de las relaciones o vínculos que para tales efectos, se tenga con particulares.
Es en esta etapa, donde se evidencia el alto grado de corrupción de varios de los servidores y funcionarios públicos, pues, abusando de las facultades que les otorga en materia de contratación, por ejemplo, la Ley 80 de 1003 –Estatuto de Contratación Pública- y las demás leyes y decretos concordantes, distorsionan las modalidades establecidas en la ley para beneficio personal y en cumplimiento de ‘favores políticos’, aumentando las deficiencias en el funcionamiento de las instituciones, y el desmejoramiento de las condiciones laborales de muchos servidores y funcionarios.
Y es así, pues bajo la apariencia de contratos de prestación de servicios, en la mayoría de los casos que se llevan a la jurisdicción, en realidad subsiste una relación laboral con la administración, pues se les exige el cumplimiento de un horario –propio del vínculo laboral-, en ejercicio de una función que seguramente hace parte de las que debe prestar directamente la entidad pública, bajo la continuada subordinación o dependencia. Es decir, subyace dentro de muchos contratos de prestación de servicios un verdadero abuso del derecho y de las facultades que la ley les confiere a determinado servidores, lo que genera las millonarias condenas a la Nación por la declaratoria de los contratos realidad.
Ante esta situación, y en conocimiento del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho regulado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 –Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo-, la Sección Segunda del Consejo de Estado (2) , ha indicado que este es el medio idóneo para reconocer y declarar la existencia de un contrato realidad con la administración; y que asimismo, esta acción dejó de ser, como se entendía en el pasado, meramente indemnizatoria, pues “(…) la lesión que sufre el servidor irregularmente contratado puede ser resarcida a través del restablecimiento del derecho, que implica restituir la situación, devolverla al estado existente con anterioridad a la lesión inferida. Ello tiene cabida a través de la declaración judicial de la existencia de la relación laboral del orden legal y reglamentario, con todo aquello que le sea inherente”. Es decir, se reconocería el conjunto de prestaciones generadas con ocasión de la prestación del servicio, como derecho que tiene la persona indebidamente contratada, en aplicación de los principios de igualdad y de irrenunciabilidad de derechos, en caso de que sea favorable, es decir constitutiva.
Es preciso recordar que el término de prescripción en estos casos, se debe contar a partir de la sentencia constitutiva –que reconoce o declara el derecho-, por cuanto a partir de ese momento nace a la vida jurídica el derecho reclamado, no desde el momento de la existencia de facto del vínculo laboral.
La administración pública debe ser cada vez más exigente en su conformación, pues la naturaleza de sus funciones demanda la mayor de las responsabilidades a la hora de ejercer o de prestar un servicio a la comunidad. La moralidad administrativa no debe ser burlada por servidores o funcionarios inescrupulosos, que encuentran en el sector público una forma de subsistencia basada en la corrupción.
Johanna Giraldo Gómez
Cofundadora del Observatorio de Derecho Constitucional de la Universidad Libre de Colombia- Seccional Pereira.
1- Consejo de Estado, Sección Segunda- Subsección A-, Sentencia del doce (12) de mayo de dos mil catorce (2014) Radicación número: 68001-23-31-000-2009-00588-01(2487-13)
2- Consejo de Estado, Sección Segunda- Subsección A, Sentencia del 17 de abril de 2008, radicado interno 2776-05.
