El pasado 12 de noviembre la delegación de paz del Gobierno Nacional suscribió nuevo acuerdo con las FARC, que horas después fue dado a conocer a la opinión pública, producto de la renegociación que tuvo lugar con ocasión del triunfo del “NO” el pasado dos de octubre en la jornada del plebiscito.

El nuevo texto, con el fin de incluir las observaciones de quienes no compartían componentes esenciales del acuerdo anterior[1], mantiene en relación con el punto número cinco sobre las víctimas del conflicto, el “Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición”(SIVJRNR), que comprende varios elementos -no modificados-, a saber:

a) Comisión para el Esclarecimiento de la Verdad, la Convivencia y la No Repetición:Este será un “órgano temporal y de carácter extra-judicial, que busca conocer la verdad de lo ocurrido y contribuir al esclarecimiento de las violaciones e infracciones”, de acuerdo con la literalidad del acuerdo. Es decir, una comisión de la verdad cuya única funcionalidad será la reconstrucción de la memoria histórica, y no tendrá relación directa con la aplicación de la normatividad especial ni el funcionamiento de la Jurisdicción Especial de Paz.

b) Unidad especial para la búsqueda de personas dadas por desaparecidas en el contexto y en razón del conflicto armado:su principal objetivo será determinar, con fines humanitarios, el paradero de los muchos desaparecidos por las FARC y cualquier otro actor del conflicto; pero en ningún caso podrá sustituir a los órganos judiciales de investigación que para la jurisdicción se asignen.

c)Jurisdicción Especial para la Paz:cuyos componentes serán: (i) Sala de Amnistía e Indulto, y (ii) Tribunal para la Paz.

d)Medidas de reparación integral para la construcción de la paz

e)Garantías de No Repetición.

En el marco del desarrollo de este componente, se deben tener presentes los elementos esenciales del derecho ala justicia, que la Corte Constitucional ha definido primordialmente como “(…) la obligación del Estado de prevenir las graves violaciones de derechos humanos, especialmente cuando se trata de violaciones masivas, continuas y sistemáticas como el desplazamiento forzado interno; la obligación de luchar contra la impunidad; y la obligación de establecer mecanismos de acceso ágil, oportuno, pronto y eficaz a la justicia para la protección judicial efectiva de los derechos de las víctimas de delitos”.

En el acuerdo se establece que, dentro de las facultades que tiene el Estado para diseñar su política criminal y reestructurar su sistema procesal penal,puede apreciar y evaluar la complejidad, duración y gravedad del conflicto armado interno con el fin de adoptar los mecanismos de justicia para lograr la paz dentro del respeto a los parámetros establecidos en el derecho internacional, en especial la garantía de protección de los derechos humanos.

En desarrollo de los mecanismos que conforman la JEP, se establece que su aplicación será limitada a las conductas cometidas con anterioridad a su entrada en vigor, donde la inquietud radica en determinar desde cuándo se entiende que empieza a regir el acuerdo: ¿Desde la suscripción con su respectiva firma? ¿A partir de la refrendación popular, o vía Congreso de la República? ¿Cuándo se desarrollen los contenidos específicos del componente de justicia? Aún no se ha precisado, por lo menos de lo que se desprende de la literalidad del acuerdo. 

Con relación a los conflictos de competencia que se susciten entre las diversas jurisdicciones, establece, como novedad, que se deberá conformar una Sala Incidental, que contará con tres (3) magistrados del Consejo Superior de la Judicatura, elegidos motu proprio, así como con otros tres (3) magistrados de las Salas o Secciones de la JEP “no afectadas por dicho conflicto jurisdiccional”, que serán elegidos por la plenaria.

A continuación, se establece que la decisión de la Sala Incidental sobre el conflicto sometido a su consideración, será adoptada por mayoría simple, y en caso de no alcanzarse una mayoría, “(…) en aplicación del carácter preferente de la JEP, resolverá el Presidente de esta Jurisdicción”. ¿Qué se debe entender por “carácter preferente” en aras de resolver un conflicto de competencia entre jurisdicciones? Justamente, para garantizar independencia, es que actualmente se resuelve por parte de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura; claramente, sin la intervención de las jurisdicciones implicadas -o una de ellas- en su determinación. Ahora bien, ¿será el legislador ordinario quien regulará la materia? Es de vital importancia aclarar este aspecto, pues cualquier determinación en este sentido, tiene importantes implicaciones en principios fundamentales de la función judicial, como lo es el debido proceso, y el de legalidad.

También se reformó el periodo de funcionamiento de la JEP, de la siguiente manera: (i) con relación a la presentación de acusaciones por la Unidad de Investigación y Acusación, el tiempo de funcionamiento será de 10 años “(…) contados a partir de la entrada efectiva en funcionamiento de la totalidad de Salas y Secciones de la JEP, y un plazo posterior de 5 años más para concluir su actividad jurisdiccional, plazo este último que de ser necesario podrá ser prorrogado para concluir su actividad”; sin que se limite, por lo menos en el acuerdo, cuántas veces podrá ser prorrogado este último plazo, lo que podría desfigurar un poco el carácter temporal y delimitado que caracteriza el debido funcionamiento de la justicia transicional; y en lo atinente a (ii) la Sección de estabilidad y eficacia de Resoluciones y Sentencias, se prevé que podrá constituirse en cualquier momento de acuerdo con el criterio de necesidad, en ausencia de límite temporal.

Sobre la normatividad que integrará en estricto sentido el marco de interpretación del contenido del acuerdo, se especificó que será tanto Derecho Internacional de los Derechos Humanos (DIDH), como el Derecho Internacional Humanitario (DIH). Se ha explicado, por parte de algunos juristas, que esta determinación implica, per se, que las normas referidas serán parte del bloque de constitucionalidad al indicarse que entenderán como parámetros de interpretación de las leyes que desarrollen los acuerdos.

Lo anterior no significa ninguna novedad, pues con independencia de que el acuerdo establezca que dichas normas hacen parte del bloque de constitucionalidad, ello es así en virtud del artículo 93 de la C.P. de 1991, y de numerosas sentencias de la Corte Constitucional, que reconocen especialmente a los instrumentos internacionales de protección de derechos, como parte del bloque en sentido estricto, y no sólo como parámetro de interpretación -como se refiere en el acuerdo-; con verdadera vinculatoriedad normativa, de acuerdo con las diversas modalidades de vinculación que existen, a saber: (i) mediante integración normativa en virtud de la aprobación de un tratado internacional de derechos humanos (inc. 1º del art. 93 C.P.) sin posibilidad de limitarlos durante los estados de excepción ni su fuerza normativa, permitiendo su justiciabilidad, y (ii) como referente interpretativo de las demás disposiciones del ordenamiento jurídico (inc. 2º del art. 93 C.P.).

También se refiere en el acuerdo, que “(…) los magistrados de las salas y secciones de la JEP adoptarán, en el ejercicio de su autonomía, el reglamento de funcionamiento y organización de la JEP, respetando los principios de imparcialidad, independencia y las garantías del debido proceso, evitando cualquier revictimización y prestando el debido apoyo a las víctimas conforme a lo establecido en los estándares internacionales pertinentes”; aspecto que no compartimos, pues aunque en nuestro sistema judicial no representa novedad por casos similares como el de la Corte Constitucional que se otorga su propio reglamento interno, no es lo idóneo para garantizar tan loables fines como la independencia e imparcialidad, y menos cuando todo el funcionamiento del sistema estará absolutamente apartado de las disposiciones judiciales ordinarias. Lo ideal es que sea el legislador quien determine con claridad tanto reglamentos, como procedimientos y recursos.

Y, por último, se establece la procedibilidad de la acción de tutela contra las acciones u omisiones de los órganos de la JEP que acarreen la vulneración o amenaza de un derecho fundamental. De igual forma, se estableció que procede contra las providencias judiciales que profiera la jurisdicción especial, cuando incurran en una “vía de hecho” –actualmente denominadas causales genéricas y/o específicas de procedibilidad, por la Corte Constitucional-, o “(…) cuando la afectación del derecho fundamental sea consecuencia directa por deducirse de su parte resolutiva y se hubieran agotado todos los recursos al interior de la jurisdicción”, sin que exista otro recurso judicial idóneo para solicitar la protección de los derechos vulnerados, o que, de existir, se haya interpuesto y resuelto.

La tutela deberá ser presentada ante el Tribunal para La Paz, único competente para conocer de ellas. La primera instancia será decidida por la Sección de Revisión; la segunda por la Sección de Apelaciones. En cuanto al procedimiento de selección y revisión de tutelas por parte de la Corte Constitucional, se determina que la selección se hará por una sala conformada por dos magistrados de la Corte escogidos por sorteo, y dos magistrados de la JEP; y únicamente será seleccionado el fallo si los cuatro magistrados votan favorablemente su escogencia, cuya sentencia deberá ser de Sala Plena, como ocurre actualmente para casos de unificación jurisprudencial en cuanto a tutela se refiere. Posteriormente, establece el acuerdo que “(…) si encuentra que el derecho invocado ha sido vulnerado, así lo declarará precisando en que consiste la violación, sin anular, invalidar o dejar sin efectos la decisión del órgano de la JEP ni tampoco excluirse los hechos y conductas analizados en la acción de tutela de la competencia de la JEP”; y dicha sentencia será remitida a la JEP para que tome la decisión correspondiente, providencia que no podrá ser objeto nuevamente de tutela.

En ese sentido, hay varias cuestiones que no logran ser coherentes con la finalidad de la acción de tutela en nuestro sistema judicial, que no es otra que amparar los derechos vulnerados, dejando sin efecto la providencia que generó la vulneración, pues no puede establecerse a priori, qué tipo de efectos deberá tener la providencia que así lo declare, pues constituye una intromisión en la función judicial, que afecta seriamente las garantías procesales de quien invoque la necesidad de proteger sus derechos; además, carece de sentido la imposibilidad de dejar sin efectos, por ejemplo, la providencia que se constató, es la causa de la vulneración. Así, ¿cuál es la utilidad de la tutela? Y, en relación con la sala de selección, resulta desproporcionada la exigencia de que se requiera que todos los votos posibles, sean favorables; y más, cuando la Corte no será autónoma para seleccionar la tutela, sino que intervendrá directamente el órgano contra el cual se procedió.

Control de constitucionalidad del Acto Legislativo para la Paz

En desarrollo del control de constitucionalidad de las reformas constitucionales mediante acto legislativo, se ha elaborado por parte de la Corte la Teoría de la Sustitución, que analiza los conocidos vicios de competencia dentro de los vicios de procedimiento en la formación de dichos actos.

Establece la teoría de la sustitución, que los vicios de competencia se encuentran proscritos de la Constitución, y que no les es dado al  Congreso de la República, en su rol de constituyente secundario, sustituir o alterar de forma determinante, algún elementos sustancial o definitorio de la identidad de la Constitución, es decir, que el legislador tiene la facultad de modificar la Constiución Política, más no de cambiarla por otra totalmente diferente.

¿Qué se entiende por elemento definitorio de la Carta Política? La jurisprudencia constitucional ha establecido que: “(…) la modificación completa o integral de la Constitución era uno de los rasgos definitorios del concepto de sustitución. A pesar de ello precisó que la sustitución comprendía eventos de reemplazo de un elemento definitorio de la identidad de la Carta admitiendo, en consecuencia, que la sustitución podría ser total o parcial. En palabras de la Corte “la sustitución por el hecho de ser parcial no deja de ser sustitución”. Así, para que ocurra el fenómeno de la sustitución, no es necesario que el contenido completo de la respectiva reforma constitucional contravenga la Carta Política, sino tan solo alguno de sus componentes o elementos, pues la sustitución también puede ser parcial y, por consiguiente, la reforma debe ser expulsada –en todo o en parte-, del ordenamiento jurídico.

Ha sostenido la Corte Constitucional en la Sentencia C-053 de 2016, que “(…)la definición del concepto de sustitución ha dado lugar a que la Corte establezca un método de análisis que tiene por objeto (i) fijar las etapas del examen de sustitución y (ii) prevenir los riesgos de “subjetivismo” asociados a la inexistencia de referentes positivos y precisos que indiquen cuando una variación de la Carta tiene dicho alcance”.

Una de las principales objeciones a la utilización del juicio de sustitución constitucional, consiste en que no existen parámetros claros ni preestablecidos, que puedan orientar al juzgador sobre qué es una reforma y qué es una sustitución. La Corte Constitucional estableció que dicho examen se realiza en caso concreto, por lo que no se puede establecer a priori, que determinados elementos constituyen elementos intangibles o definitorios de la identidad de la Constitución, de tal forma que no puedan ser alterados.

Actualmente la Corte Constitucional estudia varias acciones públicas de inconstitucionalidad propuestas contra el Acto Legislativo No. 1 de 2016, donde tendrá la oportunidad de dilucidar sobre los principales aspectos del Derecho Internacional Humanitario y de los Derechos Humanos, en relación con la incorporación del contenido del acuerdo de paz como acuerdo especial -que, aunque ya no se menciona de igual forma en el texto del acuerdo, y se cree subsanado por la misma razón, se buscó implementar la figura desde la propia reforma constitucional por lo que el pronunciamiento relevante sobre este punto es el judicial-; el procedimiento legislativo especial, conocido como fast-track, y las facultades presidenciales para la incorporación de reformas e implementación de los acuerdos que fortalecen el peligroso presidencialismo que ha caracterizado nuestro sistema; y consideramos que, al tenor del artículo 375 de la C.P. 1991, que establece el principio de consecutividad para los actos legislativos -refiriéndonos únicamente al examen formal-, se deberá declarar inexequible; con independencia del análisis que pudiere hacer la Corte sobre aspectos tan discutibles como limitar el control de constitucionalidad de esas reformas, al incorporarlo como “único y automático”. Otra gran inquietud es qué pronunciamiento se hará con relación a la necesidad de refrendación popular de los acuerdos de paz para que entre en vigencia el procedimiento especial, en caso de que no sea expulsado del ordenamiento jurídico.

Como lo referí en otra oportunidad, ¿Es constitucional establecer una limitación al control de constitucionalidad que se hará sobre los proyectos legislativos y de reforma constitucional que se presenten en la implementación del acuerdo final de paz? ¿El control de constitucionalidad único y automático respeta los postulados intangibles de la Constitución Política de 1991 en relación con los derechos políticos, en virtud de la limitación que se realiza al control por vía de acción de las reformas constitucionales y las leyes? Este momento de particular importancia en nuestra historia democrática, se debe dar espacio y relevancia a los intentos de participación y proposición de los sectores sociales interesados en contribuir a la consolidación de la paz, no limitarlos.

Johanna Giraldo Gómez

Abogada constitucionalista

Twitter: @JohannaGiraldoG