Los secretos comerciales son un instrumento de protección poco conocido, pero muy eficiente; no necesitan ser únicos o complejos y se pueden calificar como tales, siempre y cuando ofrezcan a su propietario una ventaja competitiva que no sea de público conocimiento. Por tanto, un secreto comercial[1] es cualquier información que se pueda utilizar en la operación de una empresa que revista suficiente importancia y carácter reservado para proporcionar una ventaja económica real o potencial sobre otros.

La protección de la invención a través del secreto comercial presenta una ventaja frente a otros mecanismos como las patentes. Estas últimas se dividen enpatentes de invención (lo cual implica la existencia de nuevos procedimientos, método de fabricación, productos,  y la garantía de uso exclusivo por el término de 20 años) y patentes de modelo de utilidad (que involucra la configuración o disposición de elementos, artefactos, herramientas, instrumentos, entre otros).

En concordancia con lo anterior, las patentes deben pasar por un trámite de solicitud de patentabilidad, que se compone de varios pasos como la admisión al trámite y otorgamiento de fecha de presentación, estudio de forma de la solicitud, publicación en la Gaceta de Propiedad Industrial para garantizar los derechos de terceros, solicitud de examen de patentabilidad, y únicamente tras surtirse dicho procedimiento, la Superintendencia de Industria y Comercio concede patentabilidad. Después de concederse la patente es concedido por un término de 20 años y pueden ejercerse los derechos de explotación de manera exclusiva de la invención o del modelo de utilidad.

Ahora bien, el proceso para obtener una patente implica revelar “el secreto”. Además de ello es oneroso y el derecho de uso exclusivo se encuentra sujeto a la prescripción, a diferencia del secreto industrial que nace del uso y no necesita declaración porque no es una propiedad. De este modo, el secreto comercial permite un control sobre la ventaja que se tiene en el mercado, siendo una especie ficción jurídica en donde no hay una autoridad que permita la apropiación del derecho, a su vez es gratuito y no prescribe. En concordancia con lo anterior, en el caso de un eventual proceso, la providencia judicial no constituirá el derecho, sino que declarará la existencia del mismo y verificará la posible afectación que se le produce en caso de que otro competidor lo haya utilizado de manera fraudulenta.

El secreto comercial, industrial o mercantil (todos sinónimos) es regulado por la Decisión 486 de la Comunidad Andina en el artículo 260,  que es un instrumento internacional que reitera lo establecido en el Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio[2]. Este acuerdo acoge la tesis de la accesibilidad,  que sostiene que en el caso de la simple posibilidad de conocimiento del secreto por cualquier medio este equivaldrá a la divulgación del secreto. Es decir que el secreto es accesible a terceros cuando todos los competidores están en condiciones de conocer el secreto fácilmente. Aunque, lo que la ley reprime es que se obtenga de forma contraria a las buenas costumbres, independiente de la facilidad o dificultad para obtenerlo y es que finalmente, no todos los secretos industriales son difíciles de conocer[3].

Lo censurable en el mercado, según la ley, no es que un comerciante intente quitarle a otro la clientela pues ése es un fin legítimo en el mercado (libre competencia), lo que se reprocha es que lo haga utilizando medios indebidos tales como actos de desorganización, actos de confusión, actos de engaño, actos de descrédito, actos de imitación, explotación de reputación ajena, violación de secretos, inducción a la ruptura contractual, violación de normas y pactos de exclusividad, entre otros constitutivos de actos de competencia desleal.

Frente a estos actos reprochables, podrán interponerse tanto la acción declarativa y de condena (donde el afectado por actos de competencia desleal tendrá acción para que se declare judicialmente la ilegalidad de los actos realizados y en consecuencia se le ordene al infractor remover los efectos producidos por dichos actos e indemnizar los perjuicios causados al demandante) como la acción preventiva o de prohibición (en donde la persona que piense que pueda resultar afectada por actos de competencia desleal, podrá solicitar al juez que evite la realización de una conducta desleal que aún no se ha perfeccionado, o que la prohíba aunque aún no se haya producido daño alguno).

Cabe anotar que las acciones de competencia desleal prescriben en el término dos (2) años a partir del momento en que el legitimado tuvo conocimiento de la persona que realizó el acto de competencia desleal y en todo caso, por el transcurso de tres (3) años contados a partir del momento de la realización del acto. Sin embargo, la competencia desleal puede acarrear incluso sanción penal en caso de adecuarse a alguna de las conductas tipificadas en el Código Penal como la utilización indebida de información privilegiada (art. 258), violación de reserva industrial o comercial (art. 308), utilización de asunto sometido a secreto o reserva (art. 419), corrupción privada (250-A).

En consecuencia, es importante que los empresarios actúen de manera estratégica en el mercado y busquen tomar acciones de manera preventiva, como lo es el caso de las patentes y el secreto comercial, entendiendo este último como la posibilidad de reservar el uso de manera exclusiva por un termino vitalicio de los derechos que se desprenden de la capacidad intelectual del comerciante, lo cual evita desgastes de carácter administrativo y otorga una protección de una manera más amplia a futuro. Es así como los secretos industriales son una herramienta legalmente autorizada que puede representar una gran ventaja corporativa y se pueden utilizar como herramienta para reducir de la competencia desleal. Adicionalmente, los empresarios deben estar alerta para detectar y poner en conocimiento de la autoridad competente los posibles actos de competencia desleal que puedan afectar el juego de la oferta y la demanda en el mercado.

Angelo Schiavenato Rivadeneira

Miembro del Centro de Estudios Integrales en Derecho (CEID)

Socio de la firma Schiavenato Mojica Abogados

Twitter: @angeloschiavena