La Corte Constitucional en la reciente Sentencia SU-617/14, resolvió sobre el caso de la adopción por consentimiento, esto es, cuando una persona adopta el hijo biológico de su compañero (a) permanente. En ese orden, estableció que la orientación sexual de la pareja adoptante no puede ser tenida en cuenta como condición para poder adoptar; puesto que a la luz del texto constitucional dicha imposición se configura como una discriminación negativa, proscrita en la concepción humanista de la Carta Política y los instrumentos internacionales de protección.

 

Así mismo, dicho pronunciamiento se caracterizó por ser la oportunidad para reafirmar el precedente constitucional en materia de reconocimiento de derechos fundamentales de las parejas homosexuales, tal relegados aún en nuestra época, que se supone, se ha caracterizado por promover y respetar la primacía de los derechos fundamentales, prima facie, sin limitaciones en abstracto y menos bajo criterios sospechosos como la preferencia sexual.

 

Cabe recordar que los homosexuales fueron tratados jurídicamente como “desviados sociales”, lo que implicaba no sólo el afianzamiento de la discriminación imperante en una sociedad confesional, sino la negación de la fundamental condición de sujeto de derecho, con todo lo que ello implica para cualquier persona en la actualidad.

 

Igualmente, la discriminación se fortaleció en todas las esferas, tanto públicas como privadas, donde manifestar la orientación sexual era requisito indispensable para el respeto de las garantías mínimas de cualquier persona. Es por esto que, por más elemental que sea el reconocimiento en condiciones de igualdad a las personas homosexuales, la Constitución de 1991 significó un cambio de paradigma que aun hoy se encuentra en construcción.

 

En los primeros años de funcionamiento de la Corte Constitucional, “Corte de Oro”, se dieron los primeros pasos, que, aunque tímidos, iniciaron el camino jurisprudencial que después sería consolidado con el reconocimiento pleno de derechos por ejemplo, en relación la posibilidad de formación de la unión marital de hecho entre parejas homosexuales, y sus correlativos efectos patrimoniales en la Sentencia C-075/07; donde la corte analizó las expresiones “un hombre y una mujer” contenidas en las normas demandadas de la Ley 54/1990, y adicionalmente integró unidad normativa para realizar el respectivo control integral de constitucionalidad a la Ley, por lo que estableció que la exclusión a los homosexuales aun cuando se realizó bajo la vigencia de la C.N 1886, no supera el control estricto bajo el nuevo entendimiento de los principios constitucionales de igualdad, libre desarrollo de la personalidad, dignidad humana, entre otros.

 

Dicha sentencia es relevante además, en el campo de la insuficiencia normativa/omisión legislativa, que se ha hecho valer con autoridad aparente para desconocer los derechos que la Carta Política consagra, y que no requieren desarrollo legal para su reconocimiento. Por esto, la Corte resaltó el dicha providencia hito que frente a las posteriores lagunas normativas debía realizarse una interpretación acorde con el debido respeto a la dignidad humana y la igualdad consagrada en el artículo 13 Superior.

 

Posteriormente, en la Sentencia C-811/07, la Corte se pronunció sobre el derecho a ser beneficiario del Sistema General de Seguridad Social en Salud, en condiciones paritarias entre parejas homosexuales y heterosexuales. Aquí se consolidó la interpretación igualitaria de derechos, donde se dejó como precedente que el déficit de protección expresa y las omisiones legislativas relativas no podían usarse para desconocer los avances en protección de derechos e igualdad de condiciones, por lo que la condición sexual era un requisito reprochable constitucionalmente para acceder al SGSSS. En el salvamento de voto del Magistrado Jaime Araujo, se consagró la necesidad de pronunciamiento sobre el concepto de familia y su protección reforzada aún en estos casos, donde se evidenciaba la carencia de protección por la exclusiva concepción monoparental de la misma.

 

Un año después se profirió la Sentencia C-336/08 sobre el reconocimiento a la pensión de sobrevivientes, en igual sentido. 

 

Otro momento importante en desarrollo de la igualdad de trato jurídico, fue la expedición de la Sentencia C-029/09 donde se demandaron por inconstitucionales numerosas normas que consagraban beneficios específicos o diferenciaciones indebidas en relación con la condición sexual, por lo que los demantantes buscaban la integración de unidad normativa y por consiguiente un pronunciamiento integral con relación a la población homosexual, que no se dio. No obstante, en la declaratoria de constitucionalidad condicionada se extendieron los efectos de la normatividad demandada a los homosexuales, estableciendo como criterios a evaluar los siguientes: (i) proscripción de toda forma de discriminación basada en la orientación sexual, (ii) necesidad de desarrollo legislativo de medidas de protección, y (iv) la imperativa fundamentación de las diferenciaciones que realicen posteriormente los operadores jurídicos o cualquier funcionario con base en el principio de razón suficiente, determinando si en cada caso concreto la diferenciación se encuentra necesaria, idónea y proporcionada (Test de igualdad).

 

Y más recientemente, en la Sentencia C-577/11 que reconoció el derecho de las parejas homosexuales a conformar una familia con igual protección jurídica, la Corte estableció que “(…) el carácter maleable de la familia se corresponde con un Estado multicultural y pluriétnico que justifica el derecho de las personas a establecerla de acuerdo a sus propias opciones de vida, siempre y cuando respeten los derechos fundamentales, pues, en razón de la variedad, la familia puede tomar diversas formas según los grupos culturalmente diferenciados, por lo que no es constitucionalmente admisible el reproche y mucho menos el rechazo de las opciones que libremente configuren las personas para establecer una familia”.

 

Total que, aunque no reguló la institución jurídica del matrimonio, que por consagración legal en el Código Civil es un contrato, exhortó al Congreso de la República como órgano natural para que legislara al respecto, lo cual a la fecha no ha sucedido, por lo que se considera una grave legitimación de la omisión legislativa relativa que ha debido corregir la Corte, pues con base en el principio democrático se sustrajo del deber de eliminación de toda forma de discriminación sin justificación plausible.

 

Tampoco se entiende por qué no era procedente la integración normativa, pues la consideración de que ”no hay un imperativo constitucional de darles tratamiento igual, ya que, a causa de la no semejanza de supuestos, es improcedente la analogía total”, se permitió que continuara la inseguridad jurídica para estas parejas en caso de que el Congreso no legislara en el tiempo establecido, como efectivamente sucedió.

 

Y, finalmente, con la expedición de la sentencia sobre adopción por consentimiento, se da un paso importante en la consolidación de proscripción de toda forma de discriminación. La aplicación de este precedente será un aspecto novedoso y obligatorio en vista de la vinculatoriedad de los fallos de la Corte Constitucional a todas las autoridades; aunque la Corte Interamericana de Derechos Humanos, como intérprete por vía de autoridad de la Convención Americana (integrante del Bloque de Constitucionalidad, art. 93 Superior) en el Caso Atala Riffo y Niñas contra Chile, sostuvo que “ respecto al derecho a la igualdad y no discriminación, la orientación sexual y la identidad de género son categorías protegidas por la Convención Americana bajo el término “otra condición social” establecido en el artículo 1.1 de la Convención. Por ello está proscrita por la Convención cualquier norma, acto o práctica discriminatoria basada en la orientación sexual de la persona. En consecuencia, ninguna norma, decisión o práctica de derecho interno, sea por parte de autoridades estatales o por particulares, pueden disminuir o restringir, de modo alguno, los derechos de una persona a partir de su orientación sexual”.

 

Por consiguiente, aun cuando la adopción es una “medida de protección”, no debe usarse el interés superior del menor (en abstracto) para justificar, con la simple referencia, los supuestos daños que podrían conllevar la orientación sexual del adoptante.  Por supuesto, el debate continúa, sin que ello pueda corresponder la afectación del núcleo esencial de los derechos fundamentales en colisión. 

La igualdad de trato jurídico no debe posponerse con base en criterios sospechosos de diferenciación. Las omisiones legislativas, en este caso relativas, no pueden ser impedimento para cumplir los mandatos constitucionales ni sus garantías de protección de derechos.